Sentencia SOCIAL Nº 1632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1460/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1460/2018
NIG PV 20.05.4-18/000572
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000572
SENTENCIA Nº: 1632/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Severino contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cuatro de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 23 de abril de 2018 , dictada en proceso sobre
incapacidad (IAC), y entablado por Severino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y HIJOS DE JUAN DE GARAY S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- D. Severino viene prestando sus servicios para la empresa 'Hijos de Juan de Garai, S.A.' desde el 1 de Abril de 1.999, con la categoría profesional de oficial 1ª, consistiendo sus tareas en preparar la máquina, colocar los rollos de flejes, vigilar el funcionamiento de la máquina, recoger la producción consistente en tubos, hacer paquetes con los tubos, atar los paquetes y llevarlos a otro lugar para su almacenamiento.

Hace aproximadamente dos años, sin que conste la fecha exacta, la Dirección de la empresa 'Hijos de Juan de Garai, S.A.' asignó un nuevo puesto de trabajo a D. Severino , manteniéndole la categoría profesional de oficial 1ª, le trasladó a un puesto de gruista, consistiendo sus tareas en recoger los rollos de tubos que produce la empresa con ayuda de una grúa, trasladarlos al lugar que se le indique y depositar la carga en el mismo según las instrucciones que reciba.



SEGUNDO .- El 30 de Octubre del 2.017, D. Severino inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de Diciembre del 2.017, en la cual se reconocieron a D.

Severino las siguientes lesiones: 'Lumbalgia crónica secundaria a fibrosis postquirúrgica de raíz L5 izquierda y artrodesis L4-L5- S1. Gonalgia derecha. Limitado para tareas con sobrecarga de columna lumbar (flexo extensión de columna lumbar), manejo de cargas y posturas forzadas'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



TERCERO .- D. Severino padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna lumbar, hernia discal intraforaminal izquierda en el espacio L4-L5, lesión de la que fue intervenido quirúrgicamente el 29 de Marzo del 2.004, operación en la que se realizó una discectomía, a pesar de lo que cual persistió el dolor, por lo que se hicieron dos bloqueos epidurales el 4 de Marzo del 2.011 y el 15 de Enero del 2.013, tratamientos que no dieron el resultado esperado por lo que el 1 de Octubre del 2.013 fue nuevamente intervenido para realizar una artrodesis de las vértebras L4, L5 y S1, desarrollándose posteriormente una fibrosis epidural izquierda que engloba la salida de la raíz L5 izquierda, y una hernia dorso central en el espacio L5-S1 que no produce compromiso radicular. Rodilla derecha, tendinopatia rotuliana proximal, con elevación y subluxación externa de la patela y condropatía rotuliana de grado II'.



CUARTO .- Las lesiones que padece D. Severino le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación del movimiento de flexión lumbar, con distancia dedos suelo de 40 centímetros. Lumbalgia crónica recidivante que se encuentra en tratamiento en la Unidad del Dolor, con una combinación de analgésicos de segundo y tercer escalón. Marcha con leve claudicación'.



QUINTO .- La base reguladora de D. Severino es la de 2.539,97 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.



SEXTO .- El importe de la pensión máxima mensual para el año 2.017, fue de 2.580,13 euros.

SEPTIMO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Febrero del 2.018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que D. Severino no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, ni a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de oficial 1ª de la industria, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Hijos de Juan de Garai, S.A.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en que D. Severino solicita, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de Oficial de 1ª de la industria, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la revisión del hecho probado primero para que se recojan las tareas originarias desarrolladas por el actor con su categoría profesional de oficial de 1ª y las desarrolladas con igual categoría en el puesto de gruista desde hace dos años. Para ello se remite a las manifestaciones efectuadas por la empresa demandada en el acto de la vista.

Es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ).

Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Pues bien, sustentada la revisión fáctica solicitada en manifestaciones de la empresa demandada, que no es prueba hábil a los fines revisorios en sede de suplicación (solo se acogen como válidas las pruebas documentales y periciales), sin que se haya acreditado que el contenida dado por el Juzgador a quo al ordinal fáctico primero haya sido erróneo o arbitrario, debe rechazarse la modificación interesada.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social sosteniendo que las patologías y limitaciones que presenta el actor le hacen acreedor de una incapacidad permanente en los grados de absoluta o total debido a su reducción en la capacidad productiva y a las características de su profesión habitual.

En el citado precepto, de conformidad con lo que dispone la DT 26ª del mismo texto legal que lo complementa, se define la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, mientras que la incapacidad permanente total que se pide de forma subsidiaria se define como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. .

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Por otra parte, en lo que hace a la incapacidad permanente total, lo que se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, aunque en el escrito de recurso se hace referencia al contenido de diversos informes médicos para delimitar el alcance de las limitaciones que presenta el demandante pero que no han sido invocados al objeto de dar un nuevo contenido al relato fáctico, debemos estar a las lesiones y déficits funcionales que se han dado por probados en los incombatidos hechos probados tercero y cuarto.

Así, nos encontramos con que el Sr. Severino padece dos tipos de patologías. A nivel de columna lumbar, como consecuencia de una hernia discal intraforaminal izquierda en L4-L5 que fue intervenida quirúrgicamente en marzo de 2004 (discectomía), al persistir dolor sin resultado satisfactorio a dos bloqueos epidurales efectuados en marzo de 2011 y enero de 2013, en octubre de 2013 se practicó artrodesis de vértebras L4, L5 y S1, desarrollándose posteriormente una fibrosis epidural izquierda que engloba la salida de la raíz L5 izquierda y una hernia dorsocentral en el espacio L5-S1 sin compromiso radicular, provocándole limitación en el movimiento de flexión lumbar con distancia dedos-suelo de 40 cms y lumbalgia crónica recidivante tratada en la Unidad del Dolor con una combinación de analgésicos de segundo y tercer escalón (Targin), aunque -como se recoge en los fundamentos jurídicos con valor fáctico (de acuerdo a reiterada jurisprudencia del TS ¿sentencias de 22/06/16, rec. 250/15 ; 26/10/16, rec. 2913/14 , por ejemplo-, los hechos incluidos en la fundamentación jurídica de instancia tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado)- éstos se toman solo en momentos agudos, con ingesta en temporadas más largas de analgésicos de primer escalón (Paracetamol). En la rodilla derecha presenta tendinopatía rotuliana proximal con elevación y subluxación externa de la patela y condropatía rotuliana de grado II, lo que le provoca marcha con leve claudicación.

Por lo que hace a la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que se solicita con carácter principal, no puede accederse a tal petición porque sin que se acredite que el demandante presente limitaciones que le impidan desplazarse a pesar de su marcha con leve claudicación, y teniendo intacta la funcionalidad de las extremidades superiores así como de sus facultades intelectuales, sus menoscabos funcionales no le impiden ejecutar todo tipo de actividad laboral con la profesionalidad exigible, puesto que existen en el mercado de trabajo quehaceres laborales carentes de requerimientos físicos importantes y sin posturas forzadas, exentas del manejo de cargas con sobrecarga lumbar, sin exigencias posturales continuadas/mantenidas en sedestación y bipedestación.

Mayores dudas podría suscitar si el actor es merecedor de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 1ª de la industria, pero si tenemos en cuenta que a la hora de hacer esta valoración ha de estarse a las tareas contenidas en la profesión y no a las ligadas a un puesto de trabajo en concreto, estando incluidas dentro de la profesión habitual del actor no solo la preparación de máquinas con manejo de tubos sino también la actividad de gruista que viene desarrollando en los últimos años, sobre la que no se ha probado su desarrollo con las características señaladas de forma inadecuada en el recurso (existe además prueba en contrario referida a su actividad como gruista con botonera), debemos concluir que, pese a que la situación del actor pueda determinar en momentos álgidos la declaración de una incapacidad temporal, sobre los datos actuales no cabe considerarlo incapacitado de forma permanente para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Severino frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, dictada el 23 de abril de 2018 en los autos nº 115/2018 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutualia y la empresa Hijos de Juan de Garay SA, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1460-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1460-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.