Sentencia SOCIAL Nº 1633/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4394/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004619

mm

Recurso de Suplicación: 4394/2020

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 17 de marzo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1633/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Ramona frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 16 de enero de 2020 dictada en el procedimiento nº 386/2018 y siendo recurrido Acaservi, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Ramona contra Acaservi, SA, a quien debo absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra, declarando la procedencia del despido de la actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- Doña Ramona, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Acaservi, SA, desde el día 5 de junio de 2007, con la última categoría profesional de Grupo 5, nivel 2, atención telefónica.

2º.- Doña Ramona carece de la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

3º.- En fecha de 17 de abril de 2018 la empresa demandada procedió al despido de Doña Ramona mediante comunicación escrita, alegando trato descortes en la atención a clientes que requerían el servicio y, en concreto, los días 9 de enero de 2018 a las 19:27:39 horas, 23 de enero de 2018, a las 19:57:56 horas,

25 de enero de 2018 a las 17:41:10 horas, 19 de febrero de 2018 a las

17:21:13 horas, 19 de febrero de 2018 a las 18:06:11 horas, 19 de febrero de de 2018 a las 20:00:07 horas, 2 de marzo de 2018 a las 18:33:11 horas, 5 de aril de 2018 a las 20:36:00 hors, 5 de abril de 2018 a las 21:05:00 horas y 13 de abril de 2018 a las 15:41 horas. La carta de despido recoge y refiere las llamadas auditadas por su número así como quejas anteriores recibidas con ocasión del trabajo desempeñado por la actora. Igualmente se hace referencia a la pérdida de puestos en el ranking mensual de agentes, descendiendo de 70,74 en Octubre de 2017 a 61,16 en febrero de 2018. Obra unida a autos la comunicación escrita de despido disciplinario, que damos por reporducida (folios 10 a 14 vuelto).

4º.- A fecha del despido Doña Ramona percibía un salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.484,00 € (recibos de salarios unidos a los folios 105 a 116).

5.- La actora, entre enero de 2014 y 13 de abril de 2018, participó en varios cursos de formación on line (folio 117).

6.- La actora igualmente participó en varios cursos presenciales entre marzo de 2015 y septiembre de 2017 (folio 118).

7.- La totalidad de los cursos formativos estaban relacionados con su actividad, referida a las distintas compañías para las que eran atendidas las llamadas de los usuarios del servicio.

8.- La demandada remitió en 2018 un uestionario a sus trabajadores, incluida la actora, para que especificaran qué cursos eran de su interés y qué otros no incluidos en el listado proponía realizar el trabajador. La demandante no consignó opción alguna (folios 123 y 124).

9.- Esas mismas peticiones de necesidades formativas fueron efectuadas por la empre4sa en 2017 (folios 125 a 132).

10º.- La demandada tiene efectuada la valoración de riesgos psicosociales (folios 133 a 198).

11º.- La actora inició un total de 8 procesos de IT desde 15 de enero de 2016 a 23 de febrero de 2018, todos ellos por enfermedad común salvo el referido a los días 15 de febrero a 10 de marzo de 2017, por accidente de trabajo (folio 199).

12º.- Obra en autos el plan de trabajo de la actora desde 1 de enero de 2017 a 17 de abril de 2018 (folios 203 y siguientes).

13º.- La actora fue amonestada el 4 de abril de 2012 por deficiente atención al público (folios 262 y 263).

14º.- Por igual motivo la actora fue sancionada con suspensión de empleo y sueldo de un día el 8 de noviembre de 2012 (folio 264).

15º.- La actora ha mantenido reuniones con sus superiores en relación con quejas de usuarios, recibiendo consejos de como afrontar situaciones de estrés (folio 266).

16º.- De las 217 consultas médicas realizadas por trabajadores de la demandada entre 1 de enero de 20916 y 3 de julio de 2019, sólo el 4% fue orientado como estado de ansiedad.

17º.- Los trabajadores por cuenta de la demandada disponen de protocolos de actuación (folios 270 a 313).

18.- Los trabajadores de la empresa y, entre ellos, la actora, han recibido felicitaciones de la empresa por su buen hacer en el desempeño de sus cometidos.

19º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 4 de mayo, concluyendo el acto celebrado el día 24 de mayo, ambos de 2018 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de Ramona contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la base de tres motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se alega infracción del artículo 97.2 de la misma norma y ello por entender que la sentencia recurrida adolece de falta de razonamiento e incongruencia entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos; en los siete siguientes, formulados al amparo de la letra b) del mismo artículo, se pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en los dos últimos, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 26.1 y 56.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), y 54.2 b), 55.4 y 58.1 del mismo ET, en relación con el articulo 108.1 LRJS, así como lo establecido en los artículos 71, 72 y 73 del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de Cataluña.

El recurso ha sido impugnado por la parte contraria la empresa ACASERVI, S.A.

La demanda origen del presente procedimiento, aunque en su inicio habla de que es ' en oposición a despido nulo o subsidiariamente improcedente', en el 'Suplico' final de la misma pretende únicamente la declaración de improcedencia del despido disciplinario que se había notificado mediante carta de 17 de abril de 2018.

Antes de continuar con el análisis de lo planteado es necesario contestar a una objeción general que formula el escrito de impugnación al recurso: básicamente plantea que siendo la Suplicación un recurso de carácter de extraordinario, el escrito de recurso platea una oposición generalizada a la sentencia, sobre la que pone de manifiesto una discrepancia completa y reitera los argumentos ya vertidos en la instancia, sin traer ninguno nuevo; todo ello con una deficiente técnica suplicatoria, lo que debería implicar la desestimación directa de la totalidad del mismo (literalmente, 'la parte actora-recurrente formula recurso de suplicación incurriendo en un grave defecto del mismo que, de por siŽ, debiera conllevar su inadmisión, siendo dicho defecto que la recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en la vista oral, sin que se aporte el más mínimo indicio de que el Juzgador de instancia haya errado a la hora de desestimar la demanda, conteniendo el referido recurso una reiteración de las argumentaciones ya formuladas en la demanda y en el acto de juicio'). Cita a tal efecto la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, RCUD 4377/1999.

Al respecto la Sala entiende que, aceptando el hecho de que nos hallamos ante un recurso de carácter extraordinario y no ante una doble instancia, ello de ninguna forma implica que deba rechazarse ' a limine' el recurso interpuesto: en efecto el carácter extraordinario de la suplicación queda reflejado en la limitación de la revisión que de los HDP puede hacer el Tribunal 'ad quem' (y las correlativas limitaciones que tiene el recurso, a la hora de ser elaborado, que serán analizadas más abajo) y en las formalidades que para su elaboración exige la ley, y que han sido reiteradamente refrendadas y explicadas, tanto por la jurisprudencia ordinaria, como por el Tribunal Constitucional: la LRJS marca unas condiciones y formas para la elaboración del recurso, artículos 193 y 196.2 principalmente, a las que el mismo debe sujetarse, pero que, una vez cumplidas, permiten su análisis sin cortapisas en esta sede. Y en cuanto a una discrepancia global del recurso con la sentencia recurrida, o la reiteración de argumentos allí vertidos, resulta una alegación inocente, pues no acabamos de representarnos otra razón para interponer el mismo: otra cuestión será que sean, o no, aceptados.

SEGUNDO.-El contenido de la sentencia.

El Fundamento Jurídico (en adelante, FJ) primero de la sentencia dice:

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2LRJShacemos constar que los anteriores hechos declarados probados son el resultado de las pruebas de interrogatorio de partes y de testigos, valoradas bajo las reglas de la sana crítica y documentales aportadas por las partes que quedaron unidas a autos, así como de la reproducción del sonido, constando en autos la transcripción de las llamadas.

No fue controvertida la antigüedad de la trabajadora. En cuanto a la determinación del salario, ha sido computado el percibido por la actora en los doce meses anteriores al despido, rechazando el propuesto por la misma, calculado a partir de lo que denomina variables desde abril de 2017 a marzo de 2018 complemento de trabajos en sábados, festivos y trabajo nocturno dado que, si bien son conceptos salariales ( art. 26ET), dichos complementos retribuyeron el trabajo efectuado en concretas condiciones en relación con la jornada específica.

El FJ segundo, relata el objeto del proceso, la distribución de la carga de la prueba en el proceso de despido, y las pruebas que han acreditado la relación laboral, antigüedad, categoría profesional y salario.

El FJ tercero razona sobre la inexistencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales que sustenten la nulidad pretendida.

El FJ cuarto tiene el siguiente contenido:

Respecto de la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido, igualmente se acreditoŽ que la comunicación escrita de despido reúne los requisitos formales exigidos en el artículo 55.1ET; por ello no es dable estimar una eventual pretensión de declaración del despido con fundamento en el incumplimiento de las exigencias de forma que acompañan a todo despido disciplinario.

En cuanto a los hechos determinantes del despido, la prueba practicada acredita la realidad y certeza de los hechos imputados en la detallada carta de despido disciplinario. Los hechos revisten gravedad suficiente para ser merecedores de la sanción de despido pues la actora demuestra una actitud irrespetuosa que se prolonga en el tiempo a modo de trato habitual dispensado a los usuarios. No dudamos que el trabajo pueda albergar situaciones de estrés laboral, pero, por contra, también se acredita que las situaciones de estrés en la plantilla son mínimas. De otro lado se acredita que, además de una antigüedad notoria que hace a la actora conocedora de los requisitos, contenido y forma de desarrollo en su puesto de trabajo, existe una formación permanente en el marco de una adecuada política de prevención de riesgos psicosociales.

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2ET, cabe considerar que la actuación de la actora es constitutiva de desobediencia grave, al inobservar de manera reiterada y nada ocasional los protocolos de actuación. Dicha conducta transciende al buen nombre de la empresa y servicio que ha de prestar a los usuarios, quienes se encuentran en situación de necesidad cuando acuden al centro de recepción de llamadas buscando soluciones que la actora no ofrece.

Procede, en su consecuencia, dada la gravedad de los hechos y la proporcionalidad de la sanción, desestimar la demanda.

En el FJ quinto se explica el derecho al recurso de suplicación.

TERCERO.-Sobre la nulidad de la sentencia.

El recursosustenta su pretensión de nulidad en el hecho de que ' en el relato de hechos probados no se contienen las actuaciones concretas de la que habría sido protagonista la actora y que determinarían la declaración de procedencia del despido',a pesar de lo cual posteriormente concluye en el FJ cuarto que los hechos imputados en la carta de despido revisten gravedad suficiente para ser merecedores de la sanción impuesta, calificando los hechos como desobediencia grave por la inobservancia de los protocolos de actuación. Señala que ni en los HDP, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se hacen constar las ordenes concretas que habría desobedecido y tampoco la prueba concreta practicada que habría llevado a quien ha ejercido jurisdicción en la instancia a considerar probados los hechos relatados en la carta de despido. Todo lo cual le produce una grave indefensión.

Como hemos dicho arriba, el escrito de impugnaciónplantea, con carácter previo a entrar a debatir sobre los contenidos del recurso, lo que entiende como causa de inadmisión del mismo, por cuanto aquel se limita a reproducir los argumentos ya contenidos en la demanda y expuestos en el acto de la vista oral. Recuerda el carácter extraordinario del recurso de suplicación y señala que debe ser desestimado por cuanto plantea que se reanalice nuevamente toda la prueba practicada. Cuando entra en el debate planteado, señala que el HDP 3º recoge detalladamente el contenido de la carta de despido; refiriéndose a la alegación de que en la sentencia no se hace constar la prueba concreta practicada en el acto de juicio que ha llevado al Juzgador a considerar probados los hechos relatados en la carta de despido, muestra su disconformidad porque entiende que ha quedado razonado en el FJ 1º. Concluye que, a su modo de ver, la sentencia siŽ ha razonado suficientemente para ' imputar a la actora la autoría de los hechos imputados en la carta de despido', por lo que no se ha creado en momento alguno la indefensión que plantea la parte recurrente.

En la Sala entendemos que no debemos estimar el recurso en este punto, ni anular la sentencia recurrida por que no incurre en falta de motivación que produzca indefensión a la parte, pues en el FJ 4º señala contundentemente que 'en cuanto a los hechos determinantes del despido, la prueba practicada acredita la realidad y certeza de los hechos imputados en la detallada carta de despido disciplinario'.En esta frase se contiene una declaración fáctica (por cierto, no discutida en ningún momento en el recurso) que es clara y que se sustenta en la prueba practicada, que a la vista de cuanto explica el FJ 1º y visto en la totalidad de la prueba practicada en relación a los hechos imputados, es evidente que -dicha afirmación- se ha deducido de la prueba consistente en la reproducción, en el acto del juicio, del sonido (grabaciones de las llamadas) y su transcripción, en la medida en que hace referencia específica a ellas (más allá de la típica cita a pruebas documentales y testificales practicadas en juicio, que a menudo se señala en algunas sentencias).

Hemos señalado en numerosas ocasiones que, aun cuando el artículo 97LRJS impone la redacción de unos HDP en los que se concreten las cuestiones fácticas, cuando las mismas se contienen en la fundamentación jurídica, también son aceptables siempre que no creen indefensión. Pensamos que en la sentencia recurrida la afirmación transcrita no produce indefensión, y es suficiente dado que en el FJ primero se ha concretado las pruebas específicas de las que ha deducido que el contenido de la carta de despido responde a la realidad, más allá de la referencia genérica a las restantes pruebas, por lo que no compartimos la tesis del recurso de que se le ha producido indefensión.

No procede estimar la nulidad.

CUARTO.-Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique el HDP 4º para en el mismo conste que:

'CUARTO.- A fecha del despido Ramona percibía un salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, y el promedio de los conceptos variables durante los 12 meses anteriores al despido (abril de 2017 a marzo de 2018) de 1.828'18 euros'

Sustenta dicha modificación en los recibos de salario de los meses de abril de 2017 a marzo de 2018, aportados por ambas partes; en todos ellos consta una retribución fija (salario base, pagas extras de julio, navidad, beneficios y septiembre, plus de disponibilidad horaria, complemento 2016 y plus de flexibilidad) y plantea que a dicha retribución fija debe añadirse el promedio de los conceptos variables percibidos durante los 12 meses anteriores al despido ('complementos de sábado, domingo, festivo, festivo/noche, nocturnidad, e incentivos'), que asciende a 183'81 euros mensuales; plantea la trascendencia de la propuesta, de cara a la cuantía de una posible indemnización.

El escrito de impugnación, acepta que las nóminas aportadas por ambas partes son ' sustancialmente coincidentes' y se opone, sin entrar a analizar la realidad de los complementos variables percibidos.

Debemos estimar el recurso, pues es doctrina reiterada que, en aquellos supuestos en los que el salario mensual varíe habitualmente por percibir cantidades no fijas relacionadas con la cantidad o calidad del trabajo, debe calculase el promedio de lo percibido en los 12 meses anteriores. Dado que el recurso formula una propuesta acorde con la doctrina reseñada, se sustenta en prueba documental obrante ene autos, resulta trascendente, y ninguna objeción razonable opone la parte recurrida, procede estimar la modificación propuesta. Queda por tanto modificado el HDP 4º en el sentido de fijar el salario mensual en 1.828'18 euros'.

Formula después una serie de propuestas relativas a los HDP 5º, 6º, 10º, 13º, 14º y 17º, con el siguiente contenido:

'QUINTO.- La actora, entre enero de 2014 y 13 de abril de 2018, participoŽ en varios cursos de formación on line, del siguiente tipo, en las siguientes fechas de finalización y con los siguientes resultados (sigue relación)'.

'SEXTO.- La actora igualmente participoŽ en varios cursos presenciales entre marzo de 2015 y septiembre de 2017, del siguiente tipo y en las siguientes fechas de finalización (sigue relación)'.

'DEŽCIMO.- La demandada ha efectuado dos evaluaciones específicas de factores psicosociales, la primera de ellas el 9 de Septiembre de 2014 y la segunda el 24 de Julio de 2018.

Los resultados obtenidos en la evaluación efectuada en septiembre de 2014 mostraron un riesgo muy elevado en la carga de trabajo y elevado en las demandas psicológicas, proponiéndose como medidas correctoras:

- En cuanto a la carga de trabajo: Planificar adecuadamente las puntas de trabajo para poder desviar las llamadas a la central externa de soporte y evitar asíŽ la sobrecarga de trabajo de la Central de Alarmas

- En cuanto a las demandas psicológicas: Reforzar el entrenamiento en habilidades de autocontrol, manejo de la distancia emocional con el usuario, afrontamiento de usuarios conflictivos, etc. Proporcionar soporte psicológico, y/o legal, cuando sea necesario (por ej. en exposición a situaciones de elevado impacto emocional; en caso de agresiones, amenazas, situaciones de conflicto, etc.)

Según el Plan de Aplicación de Medidas Correctoras de 3 de diciembre de 2015, las medidas antes mencionadas no se aplicaron.

En la evaluación efectuada en Julio de 2018 se mostróŽ un resultado deficiente en cuanto a la carga de trabajo y mejorable en cuanto a las demandas psicológicas, habiéndose establecido una serie de medidas correctoras a aplicar durante el año 2019.'

'DEŽCIMO TERCERO.- Obra en autos una carta de amonestación de 4 de abril de 2012 en la que se imputa a la actora deficiente atención al público, sin que conste la notificación de la misma a la actora

'DEŽCIMO CUARTO.- Obra en autos una carta de sanción de empleo y sueldo de 8 de noviembre de 2012 en la que se imputa a la actora deficiente atención al público, sin que conste la notificación de la misma a la actora ni el cumplimiento de la misma'

'DEŽCIMO SEŽPTIMO.- Los trabajadores por cuenta de la demandada disponen de protocolos de actuación sobre la operativa del servicio prestado a los usuarios'

Sustenta cada uno de ellos en distintas propuestas y, en particular los relativos a los HDP 13º y 14º, en que no consta la firma de la trabajadora en los mismos acusando recibo de la notificación.

El escrito de impugnación niega los hechos que se contienen en las propuestas, insiste en que se le ha dado formación suficiente; respecto a las notificaciones de las sanciones, insiste en que se advirtió a la trabajadora de que no estaba haciendo bien su trabajo; y en alguno de los supuestos apunta tenuemente a la intrascendencia de las propuestas.

En la Sala pensamos que no debemos estimar ninguna de las propuestas. Respecto a la notificación de la sanciones previas debemos salir al paso del contenido del recurso, en el sentido de que, aun cuando no consta la firma de la trabajadora, resulta patente -incluso para una persona que no tenga especial formación pericial caligráfica- que la expresión ' no conforme' está manuscrita por la trabajadora; pero tanto respecto a estas propuestas, como respecto a todas las demás, debemos rechazarlas por intrascendentes, pues lo que en este proceso estamos evaluando no es si la trabajadora había recibido formación suficiente, sino si cometió faltas de carácter muy grave que puedan sustentar un despido; y ello habrá ocurrido con o sin formación específica para algunas de las habilidades necesarias en el puesto de trabajo.

Se desestiman las propuestas relativas a modificar los HDP 5º, 6º, 10º, 13º, 14º y 17º.

Llegados a este punto debemos poner de manifiesto que el recurso no cuestiona la afirmación de la sentencia recurrida de que los hechos imputados en la carta de despido son ciertos y han quedado probados, como queda reflejado en su FJ 4º (los hechos determinantes del despido, la prueba practicada acredita la realidad y certeza de los hechos imputados en la detallada carta de despido disciplinario'), pues por mucho que dicha afirmación fáctica esté en lugar inadecuado (en los FJ, cando debería haberse hecho mención en los HDP, por más que después se razonase en los FJ porqué se alcanzaría semejante conclusión) es una afirmación fáctica que debería haber sido cuestionada también por la vía del art. 193.b) LRJS: al no haberse hecho así queda pacíficamente aceptado por las partes que los hechos imputados en la carta de despido han quedado probadosy la Sala resulta obligada a tomar la decisión pertinente sin cuestionar tal declaración fáctica.

QUINTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia.

En el primer motivo relativo al derecho aplicado se señala que la sentencia recurrida habría vulnerado el articulo 26 ET en relación con el 56.1 de la misma norma al no haber tenido en cuenta en la fijación del salario regulador para el despido algunas cantidades variables que se venían percibiendo en el último año.

El escrito de impugnación se opone a la pretensión del recurso por que 's i bien comparte el modo de cálculo expuesto, se opone a las cantidades concretas citadas de contrario, en la medida en que, tal y como ha quedado ampliamente acreditado, la parte actora no percibía un salario fijo de 1.644,37 euros, ni un variable de 183,81 euros',añadiendo que la sentencia ha tenido en cuenta el salario del año anterior; y concluye señalando que no comparte el salario propuesto por el recurso por que ha sido ' calculado a partir de lo que denomina variables desde abril de 2017 a marzo de 2018, complemento de trabajos en sábados, festivos y trabajo nocturno, dado que, si bien son conceptos salariales, dichos complementos retribuyeron el trabajo efectuado en concretas condiciones en relación con la jornada específica'.

En la Sala entendemos que el recurso acierta en su denuncia pues, como ya hemos apuntado en el RJ 4º, es un principio aceptado por la doctrina jurisprudencial que el salario regulador que debe tomarse como base de cálculo a efectos de determinar las consecuencias de un despido improcedente es el que se percibe en el momento del despido (normalmente se toma el mes anterior) salvo que concurra la circunstancia de que dicho salario no cumpla con las obligaciones legales o convencionales, o existan conceptos de retribución variable, en cuyo caso se promedian estos por período máximo del último año, circunstancia esta última que concurre en el presente caso y que implica que la indemnización, caso de declararse la improcedencia del despido, deberá ser calculada con arreglo al salario fijado en el HDP 4º modificado.

SEXTO.- Las causas de despido. Calificación del mismo. Posiciones de las partes.

Antes de entrar al análisis del ultimo motivo de recurso conviene transcribir el contenido del Convenio colectivo de trabajo del sector de oficinas y despachos de Cataluña para los años 2017 y 2018 (DOGC 25-10-2017) en lo relativo a faltas y sanciones. Dice:

Artículo 71. Faltas leves.

Se considerarán faltas leves

71.2 La negligencia, deficiencia o retrasos injustificados en la ejecución de cualquier trabajo.

71.3 No atender al público, presencial o telefónicamente, con la corrección y diligencia debidas.

Artículo 72.Faltas graves.

Se considerarán faltas graves

72.10 Las negligencias, deficiencias o retrasos injustificados en la ejecución del trabajo cuando causen perjuicio grave a la empresa.

72.11 La reincidencia en faltas leves, aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un trimestre, cuando hayan mediado sanciones.

Artículo 73. Faltas muy graves.

Se considerarán faltas muy graves

73.2 El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

73.16 La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un trimestre, siempre que haya sido objeto de sanción.

Artículo 74. Sanciones máximas.

Por falta leve: Amonestación por escrito o suspensión de empleo y sueldo de un día.

Por falta grave: Suspensión de empleo y sueldo hasta quince días.

Por falta muy grave: Suspensión de empleo y sueldo hasta sesenta días o rescisión del contrato de trabajo.

En el siguiente motivo, el recurso denuncia infracción de los artículos 54.2 b), 55.4 y 58.1 ET, en relación con el 108.1LRJS, y con lo establecido en los artículos 71, 72 y 73 del Convenio Colectivo aplicable, la jurisprudencia que desarrolla la prevalencia de la aplicación del régimen sancionador previsto en el Convenio Colectivo de aplicación y, por fin, a la teoría gradualista sobre la sanción de despido.

Comienza señalando que, ni en los HDP, ni en la carta de despido constan los hechos concretos que se imputan a la actora, ni la orden concreta que la actora habría desobedecido para poder calificar los hechos como desobediencia grave, ni tampoco se ha demostrado que lo imputado sea constitutivo de falta muy grave. Insiste en que, si no se acepta la modificación de HDP propuesta y ' aceptando, a los meros efectos dialecticos, que la actora se dirigiera de forma incorrecta a los usuarios, no cabría tampoco declarar procedente su despido, al no haberse justificado que dicho incumplimiento integrara un incumplimiento grave y culpable de la trabajadora', calificado como tal por el Convenio Colectivo de aplicación. Señala que no puede ampararse el despido en el artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores, al tener preferencia aplicativa el Convenio Colectivo, citando al efecto nuestra sentencia 4511/2012, de 14 de junio, recurso suplicación 1411/2012, y también otras sentencias de otras Salas de TSJ. Cita también la teoría gradualista, y señala que la sentencia recurrida ' no ha analizado las circunstancias concretas del caso, tales como la antigüedad de casi 11 años de la actora, la inexistencia de sanciones anteriores (en ningún caso recientes) y la situación de estrés laboral a la que estaba sometida la actora tanto por la carga de trabajo como por las demandas psicológicas, según el resultado de las evaluaciones de riesgos psicosociales'.

El escrito de impugnación se opone a las pretensiones del recurso y pone de manifiesto que la carta de despido concreta y detalla minuciosamente las imputaciones, señalando en cada uno de los casos la llamada, el expediente y las órdenes operativas que se han incumplido, añadiendo que 'la atención que presta la actora a los socios no es una atención que responda a las más elementales normas de educación, para las que insistimos, no es necesaria formación'. Añade que 'no se trata de que la actora de manera innata carezca de empatía o que en alguna ocasión no haya tratado de forma correcta a los socios ... es que la desidia con la que la actora trata a los socios es abrumadora';entiende que la actuación de la actora es constitutiva de desobediencia grave, al inobservar de manera reiterada y nada ocasional los protocolos de actuación; termina oponiéndose a la teoría gradualista.

SEPTIMO.- El análisis de la Sala.

Conviene, antes de entrar en el análisis de la sentencia y de las pretensiones del recurso, reproducir los artículos las normas jurídicas que resultan aplicables.

Así el artículo 54ET, tras explicar en el punto 1 que ' el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', concreta en el punto 2.d) que 'se considerarán incumplimientos contractuales ... la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Dichas previsiones de derecho sustantivo, tienen su traslación al proceso laboral en la LRJS, norma que clarifica cual sea el objeto y dinámica de un proceso de despido, cuando en su articulo 105.1 ('Posición de las partes') establece que '...Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'; finalmente -por cuanto aquí interesa- el artículo 108.1 ('Calificación del despido por la sentencia') establece que 'en el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del ET, será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta...'.

Normas las descritas de las que debemos concluir que son tres distintas las operaciones deductivas y de razonamiento. En primer lugar, las que lleven a concluir si los hechos imputados en la carta de despido son -o no- ciertos, pues de no alcanzarse tal conclusión, no procederá continuar con el análisis, ni siquiera en el supuesto de que en el acto del juicio pudieran alegarse (e hipotéticamente probarse) la existencia de otras actuaciones graves y culpables de la persona sancionada que pudieran haber sustentado el despido: ello, porque no estando en la carta notificadora de la sanción le impiden articular adecuadamente su defensa. En segundo lugar, una vez acreditada la veracidad de las imputaciones cometidas (de todas o de una parte), debe la sentencia analizar si los hechos declarados probados son constitutivos de una falta (muy) grave que se adecue a las previsiones de la ley del ET y, de existir convenio colectivo aplicable, a las previsiones de la norma convencional en esta materia, teniendo en cuenta que esta ultima es la concreción de la norma general estatutaria y su aplicación será prioritaria a aquella, en la medida que no la contradiga (como bien razona la sentencia citada arriba de 14-6-12 de esta Sala). Por fin en tercer lugar, debe analizarse si concurre el requisito de la culpabilidad que exige el articulo 54 ET, bien entendido que la culpabilidad no es identificable al dolo, ni a la voluntad de producir daño a la empresa o beneficio a la persona sancionada. Solo en el supuesto de que se superen los tres análisis con resultado positivo, cabrá la declaración de procedencia del despido y, por el contrario, de no obtener resultado positivo cualquiera de ellos, la calificación deberá ser de improcedencia. Todo ello sin entrar ahora en las cuestiones que pueden llevar a la nulidad.

Analicemos ahora lo que consta en la sentencia. Tal como hemos indicado arriba partimos del hecho de que han quedado probados los hechos imputados en la carta de despido. Ello al margen de que en la carta de despido se relatan hechos que, por causa de la prescripción de la facultad sancionadora ( artículo 75 del convenio colectivo y 60.2ET), no pueden ser tenidos en cuenta (nos referimos a los conocidos por la empresa antes del 17 de febrero de 2.018, razón por la que no podemos tener en cuenta lo relatado en la página 7 -a partir del párrafo tercero-, 8 y 9 por referirse a años anteriores) compartimos con la sentencia que la trabajadora demuestra una actitud poco respetuosa con los usuarios en varias de las conversaciones grabadas y también que debemos presumirla conocedora de la forma cómo debe comportarse en su puesto de trabajo.

Pero, aun así, en la Sala entendemos que no podemos convalidar la decisión de la sentencia y, en consecuencia, debemos estimar el recurso. Realizamos tal afirmación porque, a pesar de que hemos aceptado la realidad de los hechos imputados en la carta de despido, los mismos no incurren en ningún tipo sancionable con falta muy grave, todo ello de acuerdo con la previsión convencional aplicable. La sentencia recurrida comete el error de aplicar directamente la norma estatutaria, articulo 54.2 ET, sin tener en cuenta la concreción que a la misma realiza la norma convencional cuando regula específicamente las faltas leves, graves y muy graves.

Resulta que los hechos relatados en la carta de despido se incardinan perfectamente en las previsiones del artículo 71.2 y 71.3 del convenio colectivo, lo que implica que deben ser calificadas como faltas leves y ello impide que puedan ser sancionadas con el despido correspondiente a falta muy grave; incluso cabría la posibilidad de plantearse que pudieran ser constitutivas de falta grave, ex artículo 72.10, aunque tenemos la dificultad de que no ha sido acreditado perjuicio para la empresa y, aunque pudiera haberse hecho uso -en la sentencia recurrida- de la previsión del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello no tendría sentido en la medida en que resultaría una falta grave, tampoco sancionable con despido.

La norma convencional podría haber regulado un tipo sancionador distinto para supuestos específicos de trabajos dedicados a la atención telefónica, pero no lo ha hecho y a ello debemos ajustarnos. No olvidemos que la propia carta de despido relata, en varias de las descripciones de las conversaciones mantenidas, que ha existido falta de empatía, falta de iniciativa, no consultar a un superior la posibilidad de un trato excepcional a un cliente, etc., hechos estos que sacados del contexto de un Cal Center no tienen gravedad alguna al margen de que sean responsables como descortesía. Por otra parte, es evidente que la aplicación de las previsiones de reincidencia de los artículos 72.11 y 73.16 del convenio, exige la sanción de cada una -o varias de ellas- y será la acumulación de imposición de sanciones lo que conlleva el aumento de la gravedad de la calificación, sin que la simple acumulación de faltas leves -no sancionadas como tales- pueda implicar una calificación de grave o muy grave, pues así lo establecen las propias previsiones convencionales

En definitiva, que aún siendo ciertos los hechos imputados en la carta de despido, los mismos no tienen la gravedad suficiente para constituir una falta muy grave de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo y ello implica la declaración de improcedencia de mismo, sin necesidad de entrar en el análisis de la culpabilidad de la trabajadora. Ello implica la estimación de este motivo del recurso.

Lo cual de acuerdo con el articulo 55 ET implica que el despido debe ser calificado de improcedente y, en virtud del artículo 56ET, la empresa, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 25.243,91 euros, s. e. u o., que en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la ley 3/2012, de 6 de Julio, al tratarse de contrato formalizado con anterioridad al 12 de febrero de 2012, se calcula a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Ramona contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, de fecha 16 de enero de 2020, recaída en procedimiento nº 386/2018, seguido a instancias de la propia recurrente contra ACASERVI, S.A., y revocando la misma debemos estimar como estimamos la demanda y debemos declarar y declaramos improcedente el despido acordado por la empresa demandada el día 11-6-12 y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a ACASERVI, S.A. a la inmediata readmisión de la recurrente en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a elección de la empresa, a que le abone una indemnización de 25.243,91 euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono en caso de readmisión de los salarios de tramitación. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.