Sentencia SOCIAL Nº 1633/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2719/2020 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2719/20 -E- Sentencia nº 1633/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA./ ILMOS. SRES.:

DÑA. MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON

DÑA. Mª DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ (Ponente)

D. OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. /22

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 (REFUERZO) de los de SEVILLA dictada en los autos nº 1025/2017; ha sido Ponente el Ilma. Sra. Doña María del Carmen Lucendo González, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Sergio contra FARMACIA COOL-PALLAU S.C, Jesús María y Penélope, con intervención del Mº FISCAL y el FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/01/2020, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.-D. Sergio, mayor de edad y DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para Jesús María y Penélope (Farmacia Coll-Pallau), desde el 12/12/90, en el centro de trabajo de oficina de farmacia, sita en calle Málaga nº 3 de Guillena (salvo el periodo 1994-1999 en que fue en calle Bécquer nº 25 de Guillena), a jornada completa, categoría profesional de auxiliar y salario diario a efectos de despido de 47,98 euros brutos, incluida parte proporcional de pagas extras.

A la relación laboral le resultaba de aplicación el Convenio Colectivo del sector de oficinas de farmacia.

Se dan por reproducidos nóminas, Convenio Colectivo, contratos de trabajo, recibos de salarios e informe de vida laboral del actor (folios 33 a 44 vuelto, docs. del ramo de prueba de parte demandada y docs. 1, 3 a 5 del ramo de prueba de parte actora).

II.- Penélope procedió a la apertura-inicio de expediente disciplinario contra el trabajador en fecha 20/09/17 (firmado por el mismo), por el que se podía concluir la imposición de sanción de despido disciplinario por una presunta comisión de varias faltas tipificadas como muy graves por el Convenio Colectivo del sector de oficinas de farmacia, en base a los hechos que constaban en la misma y que se dan por reproducidos, que podían ser constitutivos de incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones, encontrándose tipificados como faltas muy graves en los arts. 49 c) 1, 3, 7 y 2, por lo que se realizaba propuesta de sanción de despido, prevista en art. 50.3 CC, dándosele trámite de audiencia por plazo de 5 días para realizar alegaciones, conforme al art. 51 CC, y una vez finalizado el expediente y vistas las alegaciones se procedería a la resolución final.

Tras ello y en su consecuencia, Penélope emitió el 28/09/17 carta de despido del actor, en la que se exponía los hechos respectivos (faltas de puntualidad (17, 21, 24, 30 y 31 de Agosto) y marcha al menos en 3 ocasiones antes de la terminación de la jornada laboral; estar sin bata, asistiendo con traje de sport y hasta con pantalones cortos (17, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de Agosto); salir en mitad de la jornada dejando al resto de personal con cola de clientes que atender (21 ,22, 23, 25, 26 y 28 de Agosto); comentarios despreciativos sobre la oficina de farmacia, tanto a compañeros como delante de la clientela (30 Agosto) y sobre la titular de la farmacia, que no tenía cualidades suficientes para llevar la farmacia, así como su persona; faltas de consideración hacia la farmacéutica titular, incluso insultándola 'rata', y deshonrándola en su quehacer con CECOFAR, y un comentario sobre su puesto de trabajo), que se dan por reproducidos y que determinaban la comisión de las faltas del art. 49 c) CC, puntos 1, 3, 7 y 2, y que daba lugar a su despido disciplinario, con efectos al día siguiente de la notificación, según la sanción prevista en el art. 50.3 CC.

Se dan por reproducidos inicio expediente y carta de despido (folios 6 a 7 vuelto y 13 a 16, doc. 2 del ramo de prueba de parte demandada y doc. 6 del ramo de prueba de parte actora).

III.-Queda constancia que los días 17, 21, 24, 30 y 31 de Agosto del 2017, el actor acudió tarde al puesto de trabajo y se marchó al menos en 3 ocasiones más de 30 minutos antes de la terminación de la jornada laboral.

Que los días 17, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de Agosto del 2017, el demandante atendió en el puesto de trabajo, con traje de sport/pantalones cortos, sin perjuicio de la bata.

Que los días 21, 22, 23, 25, 26 y 28 de Agosto del 2017, el Sr. Sergio salió en mitad de la jornada para atender a sus cuestiones personales, dejando solo al resto de personal (Sra. Alejandra o Sr. Cosme) con cola de clientes que atender.

Que, en presencia de compañeros de trabajo (Sres. Alejandra y Cosme), el actor hizo de forma habitual comentarios despreciativos sobre la titular de la oficina de farmacia, refiriéndose a la misma que era una rata, mala persona, mala pagadora y deshonrándola en su quehacer con CECOFAR, y diciéndole a la Sra. Alejandra que si le hubiese cogido mayor no hubiera seguido, que no se podía soportar.

Se dan por reproducidos interrogatorio de parte codemandada, grabaciones (doc. del ramo de prueba de parte demandada), acta notarial de manifestaciones de los Sres. Alejandra y Cosme (doc. 2 del ramo de prueba de parte demandada) y testificales respectivas junto con la de la Sra. Emilia

IV.-Obra en autos:

Vida laboral de la Sra. Penélope (doc. 3 del ramo de prueba de parte demandada).

Auto del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla de fecha 23/11/15, con acta de conciliación relativa a la demanda de despido del hermano del actor con las codemandadas (doc. 4 del ramo de prueba de parte demandada y doc. 7 del de parte actora).

Informe pericial referido a las grabaciones correspondientes (docs. del ramo de prueba de parte demandada).

V.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

VI.-El demandante presentó el 19/10/18 papeleta de conciliación (folios 9 a 12), cuyo acto se celebró el 5/12/18 (folio 8), con el resultado que obra, por lo que interpuso la demanda origen de las actuaciones.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia ha desestimado las pretensiones del actor, D. Sergio, dirigidas al reconocimiento de la nulidad y, subsidiria, improcedencia del despido operado por los demandados, Farmacia Coll-Pallau, S.C., Jesús María y Penélope, así como al abono de las horas extraordinarias realizadas a razón de dos cada uno de los 49 sábados trabajados en 2016 y de los 32 trabajados en 2017. En la sentencia se consideran acreditados los hechos descritos en la comunicación extintiva remitida por la empleadora al actor, entendiéndose que los mismos constituyen infracciones muy graves de las previstas en el Convenio Colectivo del sector de oficinas de farmacia que resulta de aplicación, habiéndose entendido prescrita la acción para reclamar las horas extras postuladas en relación con el periodo previo a octubre de 2016, al haberse presentado la papeleta de conciliación el 19 de octubre de 2017, no estando acreditado, en todo caso, el devengo de las horas del periodo restante -se dice- por cuanto que aún cuando la jornada semanal fuera de 42 horas, incluidos los sábados, ello no significa 'per se' la realización de horas extraordinarias o que las mismas deban ser retribuidas necesariamente, al estar contemplada en la norma sectorial también la compensación por tiempo de descanso. Se rechaza, asimismo, en la resolución combatida la concurrencia de indicios de la vulneración de derechos fundamentales del trabajador denunciada.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el demandante al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, interesándose, subsidiariamente, se estime integramente la demanda, conforme al suplico de la misma.

SEGUNDO.-Formula el recurrente un primer motivo, con fundamento en el apartado a) del art. 193 de la LRJS, denunciando infracción de los artículos 217.7 y 316.1 de la LEC, 91.2 y 94.2 de la LRJS, por considerar incorrectamente valorada la prueba de interrogatorio de la demandada y, en todo caso, por falta de motivación.

Solicita la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, interesando la anulación de la sentencia para que se proceda al dictado de una nueva en la que el magistrado de instancia realice una valoración razonada y suficiente de los medios de prueba practicados. Sostiene que la sentencia realiza una incorrecta valoración de la prueba al haber estimado acreditada la supuesta compensación de jornada con descansos basándose en la mera manifestación de la empresaria, siendo así que los arts. 91.2 LRJS y 316.1 LEC disponen que sólo podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos cuya fijación resultare perjudicial en todo o en parte a la interrogada.

Tal motivo no puede ser estimado pues no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): '...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso, por ser susceptible el defecto que se denuncia de subsanación por otro trámite, al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral, al que acude la propia parte suplicante en el último motivo de recurso, además de haber propuesto la revisión de hechos probados para que se recoja en el relato fáctico el horario de trabajo del demandante, en consideración a documentos obrantes en autos. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando pueda ser reparado de otro modo, evitándose así la indefensión que es requisito ineludible de la nulidad.

TERCERO.-Solicita, a continuación, el recurrente la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS.

Interesa la del hecho probado primero para que se adicione un párrafo entre el primero y segundo del siguiente tenor:

'Todo ello en régimen de jornada partida en el siguiente horario: Desde octubre a marzo (ambos meses inclusive): De lunes a viernes de 9:30 a 14:00 horas y de 17:00 a 20:00 horas. Los sábados de 9:30 a 14:00 horas. Desde abril a junio (ambos inclusive) y septiembre: De lunes a viernes de 9:30 a 14:00 horas y de 17:30 a 20:30 horas. Los sábadosde 9:30 a 14:00 horas. Julio y agosto: De lunes a viernes de 9:30 a 14:00 horas y de 17:30 a 20:30 horas.'

La revisión resulta, de manera directa y patente y sin necesidad de argumentos, del calendario laboral aportado por la demandada, al que reconoce ajustarse el horario de la farmacia, siendo trascendentes tales menciones a los fines del litigio, tanto en lo que se refiere a la determinación de algunas de las infracciones (falta de puntualidad y abandono del puesto de trabajo) cuya comisión se atribuye al actor, como a la realización de las horas complementarias/extraordinarias cuya reclamación se acumula a la acción de despido. Se ha de acoger, en consecuencia, la modificación interesada.

CUARTO.-Por el cauce del apartado c) del citado artículo 193 alega la infracción de los arts. 49.c.1, 3, 7 y 2 y 50.3 del Convenio Colectivo de aplicación, de los arts. 54 y 55, apartados 1, 4 y 5 ET y del art. 24 CE, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

El empresario está obligado a notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ( art. 55.1 ET). Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, de la que no puede disponerse por los trabajadores, ni individual ni colectivamente, ya que su finalidad es precisamente garantizar la defensa efectiva de éstos frente a las imputaciones de la carta de despido.

El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. La previsión que se contiene en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores al respecto de que el despido deba ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, tiene por finalidad que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, identificándolos en el tiempo y comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que estime convenientes para su defensa, tal y como se establece en la STS de 3 de octubre de 1988.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2002, a la que se refiere el recurrente, reitera las exigencias que el aludido art. 55 ET impone, considerándose incumplidos los fines de la norma cuando la comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa del trabajador y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

Por todo ello, este requisito comporta la necesidad de que se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial con el suficiente detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que permitan al trabajador disponer los medios adecuados de defensa, lo que es imposible tanto si se describen lacónicamente, cuanto si sus imprecisiones o vaguedades, llevan a un claro desamparo procesal ( STS 29-9-75; 21-5-76; 11-5-77; 16-11-82; 30-4-90 y 28-4-97). Estableciendo la última de la sentencias citadas, de 28 de abril de 1997 (rec. 1076/1996) que: 'Por otra parte, como ya se ha indicado, la oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que -al ser aquéllos ciertos- la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso.'

En el asunto sometido a debate, la carta se limita a enumerar una serie de conductas irregulares, algunas de las cuales se sitúan temporalmente con indicación de la fecha en la que supuestamente se produjeron, sin que en otros casos se especifique ni siquiera el día, no ofreciéndose otros datos, como la hora de la jornada en que tienen lugar y su duración, lo cual habría sido necesario para poder evaluar el comportamiento, al menos en lo que a las faltas de puntualidad y abandono del trabajo respecta, impidiendo tal ambigüedad, en todo caso, la adecuada defensa del trabajador. En lo atinente a los comentarios despreciativos y despectivos de la oficina de farmacia, titular de la farmacia, malos tratos de palabra a compañeros... que también se atribuyen al actor, tampoco se concreta de manera suficiente quienes fueran los intervinientes en las conversaciones, ni las precisas palabras o expresiones proferidas, ni la data en la que tuvieron lugar los insultos que se dicen vertidos hacia la persona de la farmaceútica, omisiones éstas que impiden su contradicción, no haciendo posible que el demandante pueda valerse o practicar prueba para desvirtuarlos, al carecer de algo tan elemental como es la oportunidad de identificar las imputaciones.

De lo expuesto se deduce la concurrencia de los defectos formales referidos que, de conformidad con lo establecido en el art. 55.4 del TRLET, habrían de determinar la declaración de improcedencia del despido que con carácter subsidiario se pide en la demanda -al rechazo de la petición principal nos referiremos al analizar otro de los motivos del recurso-, calificación ésta que irá acompañada de las consecuencias que se establecen en el art. 56 TRLET y 110.1 de la LRJS, siendo la antigüedad y el salario diario a efecto de despido, que resultan de la sentencia de instancia y no han sido combatidos, de 12 de diciembre de 1990 y 47,98 euros, respectivamene, el importe de la indemnización hasta el 11 de febrero de 2012, fecha en la que estaría topada, habría de ascender a la suma de 45.700,95 euros. Las responsabilidades derivadas del despido deberán ser asumidas por quienes tienen la consideración de empresarios que son, de acuerdo con lo establecido en el primer ordinal fáctico, D. Jesús María y Dª Penélope.

QUINTO.-Por el mismo cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por infracción de los preceptos que se citan, se aduce la falta de tipicidad de las conductas sancionadas y se pide la aplicación del principio gradualista, cuestiones éstas sobre las que nada se ha de resolver al haber sido estimado el anterior motivo, lo que impide entrar a valorar los hechos imputados al trabajador.

SEXTO.-También al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia infracción de los arts. 49.c.1, 3, 7 y 2 y 50.3 del Convenio Colectivo de aplicación, de los arts. 54 y 55, apartados 1, 4 y 5 y 58.1 ET y 20.1.a) y 24 CE y de la jurisprudencia que los interpreta.

Mantiene el suplicante que en la carta de despido se imputan al actor conductas como 'poner en duda el calendario de jornadas vacacionales', 'criticar el sistema de guardias' o 'críticar la gestión de la empresa' que considera se encuentran amparadas por la libertad de expresión del trabajador o derecho a la tutela judicial efectiva y en la garantía de indmenidad del actor, siendo así que sancionar al trabajador con fundamento en las mismas -mantiene- aboca a la calificación de la nulidad del despido.

Tal y como se establece en la STS de 21/07/21: ' 2. Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 ; 185/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET ' ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 16/2006, de 19 de enero y 65/2006, de 27 de febrero , entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

3.- Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 ).'

Entiende el suplicante que los hechos que se relatan en la carta de despido y en atención a los cuales se le sanciona, en particular los referentes a las críticas a la empresa y a su forma de gestión, constituyen indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad por la empresa al acometer el despido, no pudiendo ser atendidas tales razones por cuanto que, de acuerdo con el relato de hechos probados, con independencia de la trascendencia o no de tal conducta, a través de la misma el demandante no pretendía ejercitar ni preparar el ejercicio de acción encaminada a la defensa de sus derechos, siendo patente el ánimo de agraviar y menospreciar a los empresarios y no de reivindicar derecho alguno, cual corrobora el hecho de que tales manifestaciones no fueran acompañadas de la interposición de reclamación ya fuera judicial o extrajudicial.

Ha de ser rechazado, en consecuencia, este motivo y con ello la pretensión principal de declaración de nulidad del despido.

SEPTIMO.-Se formula un último motivo, también al amparo del art. 193.c) de la LRJS, denunciándose infracción del art. 24 del Convenio Colectivo de aplicación y de los arts. 34 y 35 ET y 24 CE y de la jurisprudencia que los interpreta.

Aduce el recurrente que se rechaza la reclamación de cantidad pese a haberse reconocido por la empresaria que el trabajador realizaba 42 horas semanales de trabajo, si bien, tal y como se argumenta en la sentencia de instancia y como resulta de lo declarado por la empleadora en su interrogatorio, lo que se admite por la Sra. Palau es que el actor lleva a cabo la jornada ordinaria de trabajo prevista en Convenio, dentro del horario mínimo de apertura al público previsto por la Administración Sanitaria -lo cual algunas semanas suponía la realización de 42 horas-, contando, además, la farmacia en los meses de verano con personal contratado para cubrir las vacaciones y siendo el cómputo de jornada anual, según las previsiones del Convenio Colectivo (resultando 1.783 horas anuales de jornada según lo establecido en el art. 20). No cabe, en consecuencia, entender cual insiste el recurrente, que por la empleadora se admitió la realización por el trabajador de horas complementarias, ni menos aún extraordinarias, las cuales tampoco han quedado acreditadas al ser el número de horas a tener en cuenta, en último término, el anual y no haberse especificado no sólo los sábados del periodo no prescrito, octubre de 2016 a la fecha de despido, en los que el demandante trabajó, sino tampoco las horas efectivas de prestación de servicios en 2016 y en 2017, cual hubiera sido preciso para determinar las posibles horas de exceso, que perfectamente podrían no existir si, por ejemplo, se hubieran disfrutado por el actor las vacaciones completas en 2017, año en el que fue despedido, cual parece ser ocurrió. En consecuencia y dado que es a la parte actora a la que corresponde la carga de la prueba de las horas de trabajo realizadas por encima de la jornada anual, hecho a partir del cual habrían de determinarse las horas complementarias o extraordinarias llevadas a cabo, en su caso, no habiéndose practicado prueba suficiente a tal efecto, ni tan siquiera especificado el número de horas que se reclaman en 2016 respecto de los meses de octubre a diciembre, únicos en los que la acción estaba viva, ha de ser rechazado también este motivo del recurso.

OCTAVO.-Atendiendo a lo prevenido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Sergio contra la sentencia dictada en los autos núm. 1025/17 por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla (Refuerzo), en virtud de demanda formulada por el expresado contra D. Jesús María, Dª Penélope, Farmacia Coll-Palau, S.C. y Fogasa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, revocamos la misma en lo que al pronunciamiento de despido se refiere, declarando la improcedencia del operado por los Sres. Jesús María y Penélope respecto del trabajador, condenando solidariamente a éstos a readmitir al Sr. Sergio en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o bien a abonarle una indemnización por importe de 45.700,95 euros, pudiéndose efectuar la opción por los empleadores, por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de esta Sala, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución, entendiéndose si no se ejercitase la misma en el plazo indicado, que los condenados se decantan por la readmisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DíAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'