Sentencia SOCIAL Nº 1637/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1454/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1454/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 001454/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta
Dª María Mercedes Boronat Tormo
D Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001637/2020
En el Recurso de Suplicación 001454/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 04/02/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000023/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia
de Dª. Martina , Dª. Miriam , Dª. Nicolasa y Dª. Penélope , asistidas por la letrada Dª. Ana María García
Mateu, contra OSGA LEVANTE SL, ELEROC SERVICIOS SL, OSGA TARONJA SL, asistidas por el letrado D. José
Manuel Martin Sebastia, Dª. Carmela , Dª. Celia , Dª. Custodia y Dª. Dolores , y en los que es recurrente
Dª. Martina , Dª. Miriam , Dª. Nicolasa y Dª. Penélope , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María
Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Martina , Dª. Penélope , Dª. Miriam y Dª. Nicolasa contra las empresas Eleroc Servicios S.L., OSGA Levante S.L. y OSGA Taronja S.L., Dª. Dolores , Celia , Carmela y Custodia , debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de la demanda.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Las ahora demandantes prestan sus servicios profesionales para la empresa Eleroc Servicios S.L, dedicada a la actividad de limpieza de edificios, como limpiadoras, con las siguientes antigüedades y salarios mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras: Dª. Martina , mayor de edad, con DNI nº NUM000 : 2-9-1999 y 973,79€; Dª. Penélope , mayor de edad, con DNI nº NUM001 : 9-2-1999 y 973,79€, Dª. Miriam , mayor de edad, con DNI nº NUM002 : 4-12- 2006 y 921,20€ y Dª. Nicolasa , mayor de edad, con DNI nº NUM003 : 2-4-2001 y 921,58€. Las ahora demandantes vienen prestando servicio como fijas discontinuas, de 1 de Septiembre a 30 de Junio del año siguiente, a tiempo parcial, en el centro de trabajo del Conservatorio Profesional de Música de Valencia, realizando una jornada de 30 horas semanales, de lunes a viernes, de 6:00 a 12:00 horas.

SEGUNDO.- Tras el despido de otras trabajadoras, la empresa ha procedido a contratar como limpiadoras a las ahora codemandadas, que han realizado una jornada de trabajo inferior a las de las actoras en un horario coincidente con el de las mismas, entre 22 y 27 horas semanales, de 6 a 10.30 horas.

TERCERO.- En Mayo de 2016, las ahora demandantes habían solicitado de la empresa CLECE, anterior adjudicataria del servicio de limpieza en el Conservatorio, la ampliación de su jornada de trabajo hasta las 35 horas semanales.

CUARTO.- En fecha 3-1-2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta de conciliación en 9-12-2016.

QUINTO.- La empresa Eleroc Servicios S.L. sucedió a la empresa Clece a partir de 1-9-2016 en el servicio de limpieza en el Conservatorio. La empresa Eleroc Servicios S.L. forma parte del grupo OSGA Levante S.L.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Martina , Dª. Miriam , Dª. Nicolasa , Dª. Penélope . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por las trabajadoras, que pretendían, en aplicación del art 43 del Convenio de aplicación, aumentar su jornada laboral hasta la jornada completa, es recurrida en suplicación por las actoras, que plantean diversos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero, se solicitan diversas revisiones de los hechos probados, de la forma que se expone: 1.- La del hecho probado segundo, para añadir a su texto el nombre de las trabajadoras codemandadas asi como las fechas de sus contratos que han sido de septiembre del 2016 y mayo del 2017, folios 14, 15 y 17, sin que conste, en dos de ellos, el horario a realizar.

2.- Para añadir al hecho tercero, el siguiente tenor literal: 'La empresa del grupo Osga deniega en fecha 29 de septiembre del 2016 la solicitud de ampliación alegando que el Centro Conservatorio Profesional de Música de Joaquin Rodrigo, la Dirección ha solicitado la ampliación de horas de servicio en horario de 6 a 10.30 horas, lo que coincide con el de la jornada. El centro Conservatorio no se opone a la ampliación de jornada en el horario que proponen las trabajadoras', lo que se basa en la documental unida a los folios 126 y 127, así como 6, 40, 73 y 100.

3.- Por último, se solicita la adición de un hecho nuevo, para que conste que las actoras reclaman en el presente procedimiento, por el concepto de daños y perjuicios, la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir de haber realizado una jornada de 35 horas semanales, del periodo de septiembre del 2016 a octubre del 2018, asi como la cuantificación de tales daños.

Los motivos de la revisión fáctica solo tienen una trascendencia muy accesoria, si bien estima la sala que debe admitirse el primero, en cuanto que pone en cuestión que el horario señalado fuera inmodificable, al constar que dos de los nuevos contratos, solo establecen el numero total de horas anuales, y no señalan, como sería lo legalmente correcto, el horario a realizar por las nuevas trabajadoras. E igualmente la mención de que la Dirección del Centro no se opone a la pretensión de las actoras, pues cualquiera que sea el valor que se otorgue a los documentos suscritos por dicha Dirección, lo cierto es que la empresa concesionaria del servicio de limpieza no presenta ningún documento que contradiga o establezca, a sensu contrario, lo que en dichos documentos consta lo que merece considerarse.



SEGUNDO.- Con el amparo del apartado c) del precepto ya citado se alegan por las recurrentes las siguientes infracciones: art 43 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia, en relación con el art 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores, asi como la Directiva 97/1981/CE del Consejo relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que establece que los empresarios deberán tomar en consideración las pretensiones de los trabajadores a tiempo parcial para incrementar a tiempo completo.

Entienden, asimismo, que el trabajo debe realizarse en el horario establecido por la Dirección del centro que de forma expresa ha apoyado la reivindicación de las trabajadoras, por lo que correspondía a la empresa concesionario acreditar, en sentido contrario, distintos requerimientos al respecto. Cita al respecto sentencia de ésta Sala resolutoria del recurso 2479 del 2017.

Por su parte, la empresa demandada impugna el anterior recurso, alegando que no se acredita la relevancia de la modificación fáctica, y que el documento aportado, como correspondiente a la Dirección, no ha sido ratificado en el acto oral del juicio, no siendo tampoco documento público.

En cuanto a las infracciones normativas y convencionales, debemos señalar que ésta Sala ya ha resuelto cuestiones similares, en relación con los trabajadores a tiempo parcial que pretenden aumentar su jornada ante la expectativa o necesidad empresarial de nuevas contrataciones. En primer lugar, en el conflicto colectivo planteado por el personal de Limpieza de la entidad FCC, que dió lugar al recurso de suplicación 1172/2007, cuya sentencia fue declarada firme el 21.02.2008, que en interpretación del que entonces era el art 34.4 del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales, concluyó en estimar el derecho de los trabajadores a ampliar su jornada de trabajo, incluso en horarios y centros distintos a aquel en que inicialmente prestaban sus servicios a tiempo parcial. Posteriormente, y por sentencia de 25 de Julio del 2018, resolutoria del recurso 2479/2017, ésta misma Sala entendió, en relación con un trabajador que solicitaba a la empresa Clece, y en base al mismo Convenio (ya en ese momento el precepto aludido era el art 43) la ampliación de su jornada ante la previsión de nuevas contrataciones, que la respuesta debía ser positiva, señalando: 'Sin olvidar que ante los inconvenientes de organización y horarios al tener la empresa que ampliar la jornada del actor en relación con las exigencias del cliente y del centro de trabajo donde se lleva a cabo la prestación de servicios, deben ser solucionados por la empresa, atendido su poder de dirección y las facultades que ello le proporciona, buscando las soluciones adecuadas para la buena organización en la empresa de las disfunciones que se puedan presentar tratando de armonizar sus intereses con los del actor de modo que se cumplan los derechos de éste en base a los reconocidos en el artículo 43 del Convenio Colectivo citado, que no establece limitaciones ni distingos y sus términos son claros, de modo que al haber sido convenidos por las partes deben cumplirse.' Por último, debemos referirnos a la sentencia resolutoria del RS 1430/2018, que entendió en un supuesto en que la empresa Soroma, en ampliación de la plantilla desoye las peticiones de trabajadoras que pretenden ampliar a jornada completa su jornada parcial, que: 'de acuerdo con lo establecido en el art. 43 del Convenio Colectivo aplicable las demandantes tenían derecho a ampliar su jornada laboral hasta la jornada completa sin que el hecho de que se trate de contrataciones puntuales enerve el indicado derecho ya que el Convenio Colectivo aplicable habla de necesidades del servicio, las cuales pueden ser puntuales o permanentes. Por otra parte, si bien es cierto que no consta cuál es la jornada laboral realizada por los trabajadores que suscribieron las nuevas contrataciones, la carga de dicha circunstancia recae en la demandada en virtud de la facilidad probatoria ( art. 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por lo que al no haberse probado que la jornada laboral realizada por dichos trabajadores fuera inferior a la que resultaría de asignar a las demandantes una jornada semanal de 39 horas semanales, procede reconocer el derecho de las actoras a ampliar su jornada semanal a 39 horas semanales a partir de la fecha en que se concertaron los nuevos contratos de trabajo por parte de la empresa y que se remonta a febrero de 2016;'. Por último, la actual sentencia de esta sala, resolutoria del Recurso de suplicación 1454 del 2019, recoge los anteriores precedentes e igualmente concluye en estimar la pretensión de las demandantes, con la misma base convencional.

Tales sentencias, recogen la obligación incondicionada de la empresa, de aumentar la jornada de los trabajadores que la tienen parcial, si ellos la solicitan, ante la necesidad de nuevas contrataciones, a pesar de tener que reorganizar los servicios y adecuar las respectivas jornadas, incluso si el trabajo debe repartirse entre diversos centros de trabajo, siempre que los trabajadores solicitantes y los nuevos contratados se encuentren en el mismo grupo profesional.

La dicción actual del citado art 43, no se ha modificado al respecto de este derecho. Dice lo que sigue: 'Cuando por necesidades del servicio la empresa se viera en la obligación de contratar personal, los trabajadores contratados a tiempo parcial integrantes de la plantilla tendrán preferencia para ampliar su jornada, hasta realizar la jornada completa. De producirse la ampliación de jornada prevista en el párrafo anterior, el trabajador contratado a tiempo parcial con mayor antigüedad tendrá preferencia a completar su jornada, frente a otro trabajador con jornada a tiempo parcial perteneciente a la plantilla del centro de trabajo' Es cierto, pues, como señala la parte recurrente que la literalidad de dicho precepto carece de los obstáculos y excepciones que la empresa señala, y que ha recogido la sentencia de instancia al entender que el derecho no es total, sino que se encuentra vinculado a las necesidades del servicio. Sin embargo, y aun debiendo atenderse a las razones organizativas que la empresa en concreto tenga o prevea, lo cierto es que las demandantes no pretenden que las horas que se han atribuído a ulteriores contratados se les atribuyan a las actoras, sino su deseo de ampliación de la jornada hasta completar las 39 horas, sin exigir que esa jornada tenga un horario determinado, que dejan a la potestad organizativa de la empresa.

Expresadas de la manera que se ha dicho las pretensiones de las actoras, y a la vista del contenido literal del precepto convencional señalado, así como el hecho de que recoge una facultad que amplía el marco establecido en el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores, se puede añadir que hay que tener en cuenta que tal derecho tiene una evidente perspectiva de género dado que la gran mayoría de empleados de limpieza a los que afecta el Convenio citado son mujeres, cuyos contratos son mayoritariamente a tiempo parcial, y teniendo en cuenta que dicha facultad es relevante a los efectos de ejercitar el derecho a su promoción profesional, y de igual modo la Directiva citada 97/81/ce del Consejo de 15 de diciembre de 1997 sobre trabajadores a tiempo parcial. Estimamos pues, que tales preceptos legales y convencionales han sido ya interpretados por las sentencias anteriores de esta sala, a pesar de referirse a empresas diferentes, por lo que en aplicación de los principios de igualdad y seguridad jurídica, entendemos que la sentencia de instancia debe ser revocada, y estimando la demanda se declare el derecho de las trabajadoras a que se les reconozca por la empresa la jornada solicitada de 35 horas desde el mes de septiembre del 2016, condenando a la empresa a satisfacerles las diferencias entre la jornada realizada y la que debieron realizar, con los intereses de demora correspondientes, a su naturaleza indemnizatoria

TERCERO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Martina , Dª. Miriam , Dª. Nicolasa y Dª.

Penélope , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIEZ de los de VALENCIA, de fecha 4 DE FEBRERO DEL 2019; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos el derecho de las actoras a acceder a la ampliación de SU jornada laboral hasta la de 35 horas semanales de trabajo, de la manera que establezca la empresa y la Dirección del centro de trabajo, condenando a la empresa ELEROC SERVICIOS SL, OSGA LEVANTE SL Y OSGA TARONJA SL a satisfacerles, en concepto de daños y perjuicios, desde SEPTIEMBRE DEL 2016 y hasta la completa ejecución de éste pronunciamiento, las diferencias mensuales siguientes, entre la jornada de 30 horas que estaban realizando y la de 35 horas que debieron realizar, con los intereses de demora correspondientes a su naturaleza indemnizatoria.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1454 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.