Sentencia Social Nº 164/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5671/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005671/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00164/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 164/08

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 164/08

En el recurso de suplicación nº 5671/07, interpuesto por D. Eugenio , representado por el Letrado D. Angel Martín Aguado, contra la sentencia nº 294/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 10 de los de Madrid, en autos núm. 481/07, siendo recurrido "HOTEL RITZ MADRID, S.A.", representado por el Letrado D. Carlos Massa Aguilar, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Eugenio contra HOTEL RITZ MADRID, SA, en reclamación por CONFLICTO COLECTIVO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 DE SEPTIEMBRE DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- DON Eugenio con DNI nº NUM000 , en calidad de Presidente Adjunto del COMITÉ DE EMPRESA, interpone demanda frente a la empresa HOTEL RITZ MADRID, SA, en relación con el calendario, régimen de turnos y horarios establecido en el departamento de cocina, la comunicación previa del mismo con expresión de su periodicidad y rotatividad, la obligación de negociar para el citado departamento el régimen de jornadas continuadas y partidas, que los ayudantes de cocina tengan el mismo derecho de sistema de descanso semanal que los demás empleados del departamento, así como la nulidad de las modificaciones efectuadas por la empresa en cuanto a cambio de turnos del departamento de mantenimiento, y de la decisión de la introducción de un nuevo turno de trabajo en el calendario de cocina que afecta al personal cafetería.

Así como, petición de no exclusión de los ayudantes de cocina de los descansos de fin de semana largos, y de la permanencia durante 4 semanas de los designados como "correturnos", que a su vez consta solicitado en escrito presentado el 26.07.07.

(Folios nº 24 a 26 de autos).

SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores incluidos en los calendarios del departamento de cocina, cafetería y de mantenimiento cuyo nº aproximado es de alrededor de unos 40 trabajadores.

(Folios nº 70 a 72 de autos).

TERCERO.- Consta Acuerdo alcanzado entre las partes en fecha 14.05.2002, en cuyo Anexo II, séptimo acordaron establecer un sistema de turnos a jornada continua en Cocina estableciendo en el punto 4.- que acuerdan "fijar un calendario de reuniones a fin de negociar un sistema de jornada continuada, con acuerdo unánime de la empresa, la representación legal de los trabajadores y los jefes de cocina, que sea compatible con los niveles de calidad requeridos en el hotel, en el bien entendido de que si una vez puesto en marcha este sistema se viera afectada la calidad y productividad del servicio, la empresa podrá reestablecer el sistema de jornadas partidas existentes con anterioridad al nuevo sistema"; yen el punto 6.- del citado pacto 7º que: "Ambas partes se comprometen a finalizar la negociación del referido sistema para su aplicación a partir del mes de octubre".

(Folios nº 73 a 83, 91 a 96 y 213 a 225 de autos).

CUARTO.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo del sector de Hospedaje en el ámbito de la Comunidad de Madrid para años 2006-2007, publicado en BOCM de 20.06.2006, que regula en el artículo 14 la jornada y tiempos de descanso, en el 15 el calendario laboral y en el 16 el descanso semanal.

El convenio publicado en 2006 mantiene idéntica redacción los artículos 14 a 16 que la contenida en el anterior convenio publicado en BOCM de 15.08.2005 , y en cuanto al calendario y descanso semanal también en el previo para años 1999 a 2001, en Art. 18 y 19 .

(Folios nº 348 a 497 de autos).

QUINTO.- En relación con el calendario laboral de 2005, el Comité de Empresa, manifestada su disconformidad, formuló Demanda de Conflicto Colectivo, dando lugar a sentencia (Autos 595/06) de fecha 28.04.2006 dictada por el Juzgado Social nº 25 de Madrid , estimando parcialmente la demanda.

Recurrida en suplicación por la demandada, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado Sentencia el 15.01.2007 confirmando la anterior; en fecha 16.03.07la empresa la empresa ha presentado recurso de casación en unificación de doctrina encontrándose actualmente pendiente de la posible admisión a trámite por el Tribunal Supremo.

En relación con el Calendario laboral de 2006 tras diversas reuniones y con desconvocatoria total de huelga fue suscrito por el Comité de Empresa el

Tras la sentencia dictada por el Juzgado Social arriba indicada, el 14.09.2006 se celebró una reunión para la negociación entre el Comité de Empresa, los Jefes de cocina y la Dirección del Hotel, sobre el artículo 7º del anexo II del Acuerdo d empresa de 14.05.2002.

(Folios nº 35 a 58, 114 a 128, 183 a 19, 226 y 288 a 347 de autos).

SEXTO.- Con carácter previo a la celebración del presente pleito consta alcanzado en sede judicial un Acuerdo provisional entre las partes el día 28.06.2007 (folios 22 y 23) con vigencia inicialmente prevista para el periodo comprendido entre el 12.07.07 a 30.09.07.

Igualmente constan la celebración de reuniones entre el Comité de empresa y la Dirección, en fechas de 14.06.07, 25.06.07, y de 25.07.07.

En fechas 12.07.2007 y 07.08.2007 la empresa entregó al Comité "en cumplimiento del acuerdo firmado ante el Juzgado Social nº 10 el pasado 28.06.07 , los cuadrantes de los trabajadores de cocina hasta el próximo 30.09.07".

En el periodo citado constan la concesión de permisos por vacaciones anuales, dos solicitudes de Excedencia voluntaria en el departamento de cocina y situaciones de incapacidad temporal de alrededor de seis trabajadores de diversos departamentos.

Folios nº 22, 23, 59 a 61, 84 a 90, 227 a 287, 498 a 572 y 590 a 598 de autos).

SÉPTIMO.- La empresa confeccionó el calendario laboral de 2007 correspondiente a los Departamento de Cocina, y de Mantenimiento con el establecimiento de los horarios de entrada y salida en los turnos de mañana y tarde, así como de los días libres; calendario no suscrito por el Comité de Empresa.

En el calendario de Mantenimiento como inciso final consta: "Por la situación excepcional del Departamento, con dos representantes de los trabajadores, se requerirá en situaciones de dificultad para el servicio de cambio de turno de los compañeros al igual que en caso de enfermedad".

(Folios nº 70, 71, 134, 135, 191 de autos).

OCTAVO.- Como antecedentes a los temas planteados en el presente pleito constan los siguientes datos:

A) En el Departamento de Cocina:

- En abril de 1999 las partes intentaron durante un periodo temporal corto (2 meses) establecer "con carácter provisional y a modo de prueba" un sistema de rotación de días libres de fines de semana; no dando el sistema resultados acordes a la buena marcha del servicio, las partes dieron el citado proyecto por finalizado.

- En los calendarios de años 2003 y 2004 firmados por el Comité de Empresa, figura similar distribución, que en el de 2007.

B) En el Departamento de Mantenimiento:

-En los calendarios de 1997 y 1998, tras la distribución horaria figuraba: "Tanto los turnos como los días libres son rotativos y alterables por enfermedad, vacaciones y recuperación de festivos".

-En el Calendario del año 2005, referido a una plantilla de 10 trabajadores figuraba: "Por la situación excepcional del Departamento, con dos representantes de los trabajadores, se requerirá en situaciones de dificultad para el servicio de cambio de turno de los compañeros al igual que en caso de enfermedad".

Hasta la presente anualidad, la empresa aparte del Calendario de Cocina confeccionaba una hoja con el de Cafetería.

(Folios por ejemplo 136, 137, 143 a 146, 168 a 182 y 207 de autos y Testifical de Don Mauricio , Jefe de Cocina practicada a instancia de la empresa).

NOVENO.- Actualmente en la empresa no existe ningún trabajador que ostente la categoría profesional de Cafetero ni de Ayudante de cafetero: así, Don Jesus Miguel con categoría de Cafetero solicitó Jubilación parcial desde 01.10.2005 hasta 30.09.2010 con reducción de jornada y salario del 85% pasando a prestar una jornada de 270 horas anuales; D. Emilio con categoría de Ayudante de cafetero, solicitó el pase a la situación de excedencia voluntaria desde el 31.12.2006 a 30.12.2008.

En los turnos de Cafetería intervenían, al igual que en la actualidad, personal de cocina: cocineros y ayudantes de cocina.

(Folios nº 153 a 156 de autos y Testifical de Doña Susana Directora de RRHH, practicada a instancia de la empresa).

DÉCIMO.- El demandante Don Eugenio actuando en representación de la Sección Sindical de CCOO remitió una comunicación de fecha 03.02.2005 a la Directora de RRHH con el siguiente contenido:

"Que el compañero Jesús Ángel y Presidente del Comité de Empresa trabajador del Departamento de Servicio Técnico y Mantenimiento, planificará el derecho a los permisos retribuidos, que otorgan las leyes laborales en materia de derechos de representación sindical, de tal forma que no venga a perjudicar, en la medida de lo posible, a ningún compañero de este departamento".

(Folio nº 167 de autos).

DÉCIMOPRIMERO.- Las necesidades productivas en la empresa son muy variables, no sólo de unas anualidades a otras, sino también dentro de cada año, (aún y cuando existen periodicidades estacionales típicas como por ejemplo, primavera y desde Octubre a fechas navideñas), de unas mensualidades a otras en cuanto al nº de celebración de Banquetes.

(Folios nº 209 a 211 de autos).

DÉCIMOSEGUNDO.- En enero de 2007 consta la contratación por tiempo indefinido a tiempo completo de un trabajador para la categoría de Especialista en Mantenimiento y Servicios.

(Folio nº 206 de autos).

DÉCIMOTERCERO.- En el Departamento de Cocina los descansos semanales se disfrutan de la siguiente manera:

-Los jefes de cocina y de partida: la 1ª semana, sábado-domingo, la 2ª lunes-martes enlazando con la anterior y la 3ª semana de libre disposición.

-Los ayudantes de cocina: la 1ª semana, sábado-domingo, la 2ª y la 3ª semana de libre disposición a criterio del Jefe de Cocina.

(Testificales practicadas a instancia de una y otra parte).

DÉCIMOCUARTO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo el 16.04.2007 con el resultado de "sin avenencia".

(Folios nº 11 Y 12 de autos)."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando las excepciones procesales de litispendencia, de cosa juzgada y de inadecuación de procedimiento alegadas por la demandada y desestimando la demanda interpuesta por DON Eugenio en calidad de PRESIDENTE ADJUNTO DEL COMITÉ DE EMPRESA frente a la empresa HOTEL RITZ DE MADRID SA, declaro la obligación de las partes de negociar conforme a los arts. 15, 16 del Convenio y 34 del ET, los calendarios anuales e igualmente declaro que con el Calendario de 2007 no se ha producido vulneración alguna del principio de igualdad de trato o de no discriminación en relación con los Ayudantes de cocina referido al sistema de descanso semanal, ni tampoco, la introducción de un nuevo turno de trabajo para el personal que realiza los de Cafeteria, y por tanto, absuelvo a la parte demandada de la reclamación frente a la misma formulada."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante D. Eugenio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- En el presente supuesto la parte demandante formuló recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en instancia que desestimó su pretensión de conflicto colectivo, al amparo de las letras a) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la declaración de nulidad de actuaciones y denunciando la infracción de los preceptos que cita.

Respecto al motivo de nulidad alegado por vulneración de lo dispuesto en el art. 24 CE , entiende la parte que la sentencia de instancia incurre en un vicio de incongruencia omisiva que ocasiona indefensión, al omitir en el fallo un pronunciamiento expreso sobre las peticiones de declaración de nulidad de las decisiones empresariales que se citan en el escrito de demanda y en concreto, en el suplico de la misma, puntos primero, quinto y sexto, así como sobre la pretensión relativa a la obligación de negociar y acordar los calendarios laborales y sobre la obligación convencional de negociar con el Comité de Empresa el calendario de 2007 del departamento de cocina y del de mantenimiento, conteniendo además, un fallo contradictorio, en el que, tras desestimar la demanda declara la obligación de las partes de negociar conforme a los artículos 15 y 16 del convenio colectivo y art. 34 ET y deja absolutamente imprejuzgada la cuestión relativa a la petición de que se declarase el derecho de los trabajadores de cocina a conocer anticipadamente sus turnos (punto segundo del suplico de la demanda).

Sobre la cuestión cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 9.10.98 que establece que la incongruencia "produce una mutación «de oficio» de las pretensiones actuadas en el mismo, con el efecto de quebrantar el fundamental principio dispositivo -rector del proceso civil, al igual que del laboral-, a la vez que ataca el derecho a la tutela judicial efectiva - consagrado en el artículo 24.1 CE - que incluye el derecho a una adecuada «defensa» del actor y «resistencia» del demandado, respecto de las pretensiones por los mismos actuadas en el proceso; derecho difícilmente ejercitable cuando, de oficio, el órgano judicial modifica los términos en que se ha planteado el debate. La congruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha manifestado esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones -concediendo, como en el caso examinado, cosa distinta de lo pedido-, entraña una vulneración del principio de contradicción, lo que constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las recíprocas pretensiones de las partes". Por su parte la STC 172/01 insiste en que "para que tal tipo de incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (por todas, SSTC 20/1982 )".

A la luz de lo expuesto en el presente caso, es necesario efectuar un examen exhaustivo de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, al apreciar que efectivamente, en el fallo, la juzgadora, tras desestimar las excepciones procesales opuestas por la demandada, manifiesta que procede desestimar la demanda interpuesta, pero no obstante lo anterior, declara la obligación de las partes de negociar de conformidad con la normativa que cita y acto seguido, declara que no se ha producido vulneración del principio de igualdad de trato o de no discriminación en relación a los ayudantes de cocina referido al sistema de descanso semanal, ni tampoco, la introducción de un nuevo turno de trabajo para el personal que realiza los de cafetería y por tanto absuelve a la demandada de la reclamación formulada frente a la misma. Como se observa, nada se establece en el fallo respecto a la petición de declaración de nulidad de la decisión empresarial relativa a la aplicación de turnos, horarios y calendario laboral en el departamento de cocina, a las que se refería el punto primero del suplico, ni sobre las modificaciones introducidas por la empresa sobre el cambio de turno para el calendario del personal de mantenimiento (punto quinto), ni sobre la decisión de introducir un nuevo turno para el calendario del personal de cocina correspondiente al de cafetería (punto sexto del suplico). No obstante, una vez examinada la fundamentación jurídica de la sentencia, se observa en los fundamentos de derecho tercero y cuarto se abordan las cuestiones planteadas en los puntos quinto y sexto del suplico de la demanda, siendo así que, en concreto el fundamento jurídico tercero, examina la decisión de introducir un nuevo turno en el calendario del personal de mantenimiento, razonando los motivos por los que desestima la pretensión de la actora, que estriban básicamente, en considerar que tal decisión no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por su parte, el fundamento de derecho cuarto, estudia la cuestión relativa a la introducción de un nuevo turno en el calendario del personal de cocina correspondiente al de cafetería, recogiendo en el párrafo cuarto, los motivos que determinan su desestimación, que derivan de la consideración de determinados hechos concurrentes en la actualidad, que permiten inferir la existencia de una situación que difiere de la anterior. Por tanto, las pretensiones contenidas en los puntos quinto y sexto del suplico de la demanda se resuelven en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia de instancia, en sentido desestimatorio, por lo que aún cuando nada se establezca en el fallo, debe entenderse que tales pretensiones han sido desestimadas, tal como de forma implícita recoge la referida fundamentación, por lo que no cabe apreciar un vicio de incongruencia omisiva. En relación a la pretensión ejercitada en el punto primero del suplico, cabe indicar que, en los fundamentos cuarto y quinto, la juzgadora efectúa un análisis genérico de la cuestión que se plantea, dando a entender que en el presente supuesto se habría dado cumplimiento a las prescripciones convencionales que a tal efecto cita (art. 15 y 16 del convenio), no obstante en el fallo, declara de forma expresa el deber de las partes de negociar conforme a la referida normativa, lo que genera una clara confusión sobre la concreta pretensión que se articula en el punto primero del suplico, ya que habiendo solicitado la parte la declaración de nulidad de la decisión empresarial consistente en la aplicación de turnos, horarios y calendario laboral al departamento de cocina por vulnerar precisamente los art. 15 y 16 del convenio y 34 ET , no se entiende cómo por un lado dicha decisión habría cumplido las previsiones convencionales y por otro, sea necesario declarar la obligación de las partes de negociar conforme a dichas prescripciones convencionales y al Estatuto de los Trabajadores. Tales circunstancias impiden considerar que la cuestión planteada en el punto primero del suplico, tenga una adecuada respuesta en la resolución que se recurre, al no ser posible dilucidar si se ha producido una desestimación implícita de la misma, lo que claramente vulnera el contenido del art. 218 LEC y del 24 CE, generando una evidente indefensión a la parte.

Por otro lado, la sentencia no contiene un pronunciamiento expreso ni implícito en relación a la pretensión articulada en el punto segundo del suplico, relativa al derecho de los trabajadores del departamento de cocina, a conocer de forma anticipada la periodicidad y rotación de los turnos de trabajo, sin que quepa sostener que se ha abordado en el hecho probado séptimo, ya que en el mismo únicamente consta que la empresa elaboró el calendario de 2007 con las circunstancias que obran, ya que tales consideraciones no dan respuesta a la pretensión articulada. Tampoco cabe sostener que los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho cuarto y quinto en relación a la obligación de negociar puedan determinar una desestimación implícita de esta cuestión, ya que ninguna alegación contienen en relación a la misma ni siquiera de forma tangencial, ofreciendo al justiciable una explicación clara que justifique la decisión adoptada y posibilite una oposición fundada de la parte, frente a la resolución en sede de recurso, lo que evidentemente ocasiona una clara indefensión.

Tampoco resuelve la sentencia de forma adecuada y expresa la cuestión planteada en el punto tercero del suplico, en donde la parte actora solicitaba la declaración de la obligación de la empresa de negociar con el Comité, fijando concretamente, para el departamento de cocina, un "régimen de jornadas continuadas y partidas". Pues bien, como se ha dicho en los fundamentos cuarto y quinto, la juzgadora realiza un examen genérico de la obligación abstracta de negociar, pero no contempla en ningún momento el concreto aspecto que se cita en el referido punto tercero del suplico, en indudable relación a los términos del acuerdo de 14.5.2002.

De este modo concurre un vicio de nulidad por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, puesto que efectivamente el fallo de la misma omite toda mención a las peticiones articuladas en el punto segundo y tercero del suplico, según se ha indicado más arriba. Además, como se ha dicho, tampoco se resuelve adecuadamente la pretensión contenida en el punto primero del suplico de la demanda, existiendo una evidente contradicción entre la fundamentación de la sentencia, en concreto los fundamentos cuarto y quinto y el fallo, que vulnera las exigencias del art. 218 LEC , que aunque no se cita de forma expresa en el escrito de recurso, su alegación resulta evidente, dados los términos en que se expresa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Eugenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, de fecha 20 de septiembre de 2007 , en virtud de la demanda interpuesta a su instancia frente a HOTEL RITZ MADRID S.A. declarando la nulidad de la misma y ordenando la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado al efecto de que se subsanen los defectos apreciados en la misma.

No se realiza expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000056712007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.