Sentencia Social Nº 164/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2012 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00164/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 56/2012

Materia:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Recurrente/s:D. Onesimo y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.L.

Recurrido/s:D. Onesimo y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.L

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:616/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 164/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 56/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Carles Juanes Sitjar, en nombre y representación de D. Onesimo y por el Sr. Letrado D. Miguel Ángel Morey Deyà, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 616/2008, seguidos a instancia de D. Onesimo , representado por el Sr. Letrado D. Carles Juanes Sitjar, frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., representado por el Sr. Letrado D. Miguel Ángel Morey Deyà, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1.7.2005, con la categoría profesional de vigilante de seguridad.

SEGUNDO.- En 2005 el actor ha percibido por la jornada ordinaria de trabajo las siguientes cantidades desglosadas por conceptos: salario base 4.690,14 €; plus de transporte 408,00 €; plus de vestuario 402,96 €; peligrosidad 54,00 €; nocturnidad 301,76 €; plus por trabajar en festivo 257,52 €; pagas extraordinarias 1.388,76 €. Total 7.503,14 €. Además realizó 336,35 horas extraordinarias que le fueron abonadas a 7,10 €/hora, recibiendo 2.388,08 €.

En 2006 el actor ha percibido por la jornada ordinaria de trabajo las siguientes cantidades desglosadas por conceptos: salario base 10.494,63 €; plus de transporte 843,00 €; plus de vestuario 626,85 €; peligrosidad 108,00 €; jefe de equipo 456,41 €; actividad 63,40 €; nocturnidad 671,36 €; plus por trabajar en festivo 471,92 €; pagas extraordinarias 3.066,21 €. Total 16.801,78 €. Además realizó 552,84 horas extraordinarias que le fueron abonadas a 7,29 €/hora, recibiendo 4.030,22 €.

En 2007 el actor ha percibido por la jornada ordinaria de trabajo las siguientes cantidades desglosadas por conceptos: salario base 11.514,85 €; plus de transporte 793,65 €; plus de vestuario 143,06 €; peligrosidad 30,00 €; complemento puesto 2.689,20 €; actividad 195,24 €; nocturnidad 25,00 €; plus por trabajar en festivo 57,60 €; pagas extraordinarias 3.840,75 €. Total 19.289,35 €. Además realizó 35 horas extraordinarias que le fueron abonadas a 7,41 €/hora, recibiendo 259,35 €.

TERCERO.- El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: 'Estimamos el recurso ... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'.

CUARTO.- La 'Asociación Profesional de Empresas de Seguridad' interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba 'que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'. La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada.

QUINTO.- Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados 'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido.

SEXTO.- La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período.

SÉPTIMO.- La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad.

OCTAVO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 26.6.2008. Se celebró acto de conciliación el 8.7.2008 con resultado de sin avenencia. La demandada anunció reconvención por importe de 4.500 € en los términos recogidos en el acta.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, debo estimar en parte la demanda interpuesta por Onesimo frente a 'Securitas Seguridad España, S.A.'. Debo condenar a esta a que abone al trabajador la cantidad de 974,65 €.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. Carles Juanes Sitjar, en nombre y representación de D. Onesimo y por el Letrado D. Miguel Ángel Morey Deyà, que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por ambas partes; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha siete de Marzo de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda del trabajador se alzan en suplicación ambas partes. En primer lugar se pasa a analizar el recurso de la empresa quien, en primer término, por la vía del apartado a) del art. 191 de la LPL , solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido el art. 43 de la LEC , relativo a la prejudicialidad civil. Según su parecer, el hecho de que la Sala de lo Social del TS tenga pendiente de resolver el recurso de casación interpuesto por diversas asociaciones empresariales de seguridad contra la SAN 21/2010, de 5 de marzo , justificaba la solicitud efectuada por la empresa de excepción de prejudicialidad, de suerte que el procedimiento debería haberse suspendido hasta que se dictase la correspondiente sentencia por el Alto Tribunal. A tal efecto, se cita diversa doctrina judicial, como la STSJ de Catalunya núm. 8750/2009 .

El motivo debe ser desestimado. La doctrina judicial citada no analiza supuestos análogos al presente. Por ejemplo, la mencionada STSJ de Catalunya se refiere a la suspensión de un proceso individual, cuyo objeto es la interpretación y aplicación del art. 35 del ET en el sentido de determinar qué conceptos debían entenderse incluidos en el cálculo de la hora ordinaria como elemento necesario y previo a la determinación de la cuantía de la hora extra. La pretendida suspensión del proceso individual se fundamentó en la falta de firmeza de la SAN de 21 de enero de 2008 , por la que se estimaba la demanda de conflicto colectivo formulada por la asociación de empresas del sector. En este orden de cosas, el objeto del pleito dirimido por la Audiencia Nacional era una declaración de sobre la interpretación realizada por la asociación empresarial del art. 35.2 del ET . En concreto, se solicitaba que el valor de la hora extraordinaria se obtuviese a partir del de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo sin computar todos aquellos conceptos que compensaban de un modo específico la realización del trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encontraban retribuidas por el complemento salarial correspondiente. Ante tal supuesto, la aludida STSJ de Catalunya declaró la nulidad de la sentencia de instancia a fin de reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que, con suspensión de las actuaciones, se estuviesen a la espera de la firmeza del proceso de conflicto colectivo planteado por la asociación empresarial.

Pues bien, cuestión bien distinta es la planteada actualmente. En la instancia se plantea la determinación del valor de la hora ordinaria y, en consecuencia, el valor mínimo de la hora extraordinaria realizada por el actor. Ante dicha petición, la parte demandada alega la litispendencia del proceso por causa de la demanda de conflicto colectivo formulada el 18-9-2007 ante la Audiencia Nacional por el que se pretende que los sindicatos demandados'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. Dicha excepción es desestimada por el juzgador de instancia quien en síntesis considera que falta un elemento básico para que resulte de aplicación la suspensión del proceso individual ( art. 158.3 LPL ), cual es la falta de identidad. Y ello por cuanto en el proceso de instancia se reclama la retribución de horas extraordinarias de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.1 del ET , mientras que el proceso de conflicto colectivo analizado por la Audiencia Nacional tiene por objeto que los sindicatos acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente a la sazón por haberse roto el equilibrio interno del mismo.

Como se puede observar, el objeto de ambos procesos es diferente. En el primero, se solicita la aplicación de la previsión legal relativa al importe mínimo de la hora extraordinaria, que se cuantifica según el valor vigente de la hora ordinaria; en el segundo, se interesa la inaplicación de los emolumentos convencionales reconocidos por convenio colectivo a los trabajadores. Sin embargo, la nulidad parcial de un convenio colectivo no impide el mantenimiento del resto del convenio que debe seguir aplicándose. La declaración por parte del TS de la nulidad de varios apartados del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005-2008, por haber establecido un valor ficticio de la hora ordinaria -inferior al real-, implica que el valor mínimo de la hora extraordinaria no puede ubicarse por debajo del mínimo fijado por el legislador. De ahí que la petición de inaplicación de los conceptos económicos del antedicho convenio'como consecuencia de haberse roto el equilibrio, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior', constituya una solicitud que excede notoriamente de la relativa a la determinación del valor mínimo que ha de tener la hora extraordinaria. En definitiva, con independencia del resultado final del segundo pleito, las horas extraordinarias deben retribuirse según lo percibido realmente por el trabajador al tiempo de realizarlas y, por consiguiente, el fallo relativo al segundo asunto en nada influye en el fallo del primero.

SEGUNDO.-Con apoyo en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 7 del Convenio Colectivo que establece que'las condiciones pactadas en el presente Convenio Colectivo, constituirán un todo orgánico e indivisible'y del art. 74 de la citada norma convencional. A juicio de la empresa, declarada la nulidad del art. 42 del Convenio Colectivo por parte del TS, se produce un descuadre absoluto del contenido económico del convenio por cuanto las horas extraordinarias se abonan por encima de lo acordado; descuadre que rompe el equilibrio interno del mismo.

El motivo debe ser rechazado de plano. Ya la STC núm. 189/1993, de 14 de junio , tras reconocer que el carácter unitario y orgánico del convenio puede resultar menoscabado de no ser observado el pacto en toda su integridad, sostiene que por encima de la situación de equilibrio interno producto del pacto, están las normas de Derecho necesario, y muy señaladamente los principios y derechos constitucionales que constituyen un límite infranqueable a la transacción colectiva. Y es que, como indica la doctrina (MONREAL BRINGSVAERD, E.,La Jornada de Trabajo: Ley y Convenio Colectivo, Madrid, 2005), las normas de derecho necesario deben ser observadas en todos y cada uno de sus extremos sin que puedan verse menoscabadas por la doctrina del equilibrio interno de los convenios colectivos.

En este sentido, la reciente STS de 30 de mayo de 2011 , que resuelve precisamente el recurso interpuesto por las patronales de seguridad frente a la SAN de 5 de marzo de 2010 , rechaza la eventual infracción del art. 7 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . A tal efecto razona que'el alcance de las cláusulas de vinculación a la totalidad de lo pactado -que están destinadas a salvaguardar el equilibrio interno del Convenio- ha sido delimitado con mucha precisión por la doctrina de esta Sala del TS, que la sentencia recurrida aplica con total acierto. Así, laSTS de 22/09/1998 (R. 263/1997) dice que la doctrina que pretende salvaguardar a ultranza el equilibrio interno del Convenio Colectivo haciendo operar las cláusulas de vinculación a la totalidad de lo pactado en el sentido pretendido por la parte recurrente 'entró en franco declive en la década de los años noventa, no siendo posible actualmente seguir propugnando su vigencia y aplicación'. Y añade:'Las razones que justifican el abandono de la referida tesis, son en esencia las siguientes:

a) En primer lugar, no parece muy acertado mantener que el equilibrio interno del convenio se rompa por causa de la anulación de uno o varios preceptos del mismo que infrinjan normas legales de derecho necesario, toda vez que precisamente dicho equilibrio se asienta sobre la base intangible e inalterable de estas normas de derecho necesario, y ha de entenderse establecido y construido por todas aquellas cláusulas del Convenio que respeten esas normas, no pudiendo computarse a tal efecto las cláusulas quelas vulneran.

b) La doctrina comentada otorga al convenio una desmesurada protección, casi inmunidad, frente a las impugnaciones parciales del mismo, es decir frente a las impugnaciones de artículos o cláusulas concretos de él, por cuanto que aquellos que estimen que esos artículos o cláusulas específicos vulneran una disposición legal de derecho necesario o incluso una norma de la Constitución, ven reducidas sus posibilidades de actuación a la siguiente alternativa: o bien instan la total nulidad de tal pacto colectivo o bien se abstienen de formular impugnación alguna; dado que la impugnación de los preceptos concretos dichos si prosperase provocaría también la nulidad total del convenio, según la tesis comentada. Si a esto se añade que generalmente la declaración de nulidad total de un convenio comporta un cúmulo de perjuicios e inconvenientes para todos aquellos comprendidos en el ámbito de aplicación del mismo, en especial para los trabajadores, que pierden los derechos y ventajas que tal Convenio les había reconocido, volviéndose a aplicar unas condiciones de trabajo ya superadas y obsoletas, que correspondían a un período anterior y ya vencido; se comprende perfectamente que, de seguirse propugnando la referida doctrina del equilibrio del convenio, la inclusión en cualquiera de ellos de una cláusula de vinculación a la totalidad, constituya un verdadero blindaje o coraza frente a un buen número de posibles impugnaciones, puesto que en no pocos casos quienes estaban interesados en formular tales impugnaciones, renunciarán a ello a la vista de las muy graves consecuencias y daños que de las mismas pueden derivarse'.

De esta suerte el Alto Tribunal prosigue su razonamiento indicando que'interpretar las cláusulas de vinculación a la totalidad de un convenio en un sentido tan literal y extremado como lo hace la doctrina del equilibrio negocial, supone abrir un amplio portillo para poder vulnerar el principio de legalidad que en nuestro ordenamiento proclama con carácter fundamental y genérico elart 9.3 de la Constitución, y en relación estricta con la negociación colectiva lo recoge elart 85.1 del Estatuto de los Trabajadores; y además constituye un fuerte obstáculo para la plena vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce e instaura elart 24.1 de la Constitución, dado que tal interpretación de las cláusulas de vinculación a la totalidad de los convenios colectivos, de hecho provoca un numeroso y frecuente abandono del ejercicio de acciones judiciales por parte de aquellos que tenían pleno derecho a las mismas'.

En definitiva, según el TS, no puede considerarse acertado el entendimiento de las cláusulas de vinculación o sometimiento a la totalidad que propugna la tesis del equilibrio contractual del convenio, pues otorga a éstas un sentido y alcance que no se corresponden con los caracteres, conformación y fines de la negociación colectiva, ni tampoco con la verdadera naturaleza y objetivos de tales cláusulas. La interpretación adecuada de las mismas no impide, ni puede impedir las impugnaciones parciales o de preceptos concretos de un convenio colectivo, ni obliga a que las consecuencias de tales impugnaciones tengan que pasar necesariamente, si prosperan, por la nulidad de todo el correspondiente convenio; antes al contrario, aunque existan en un convenio cláusulas de vinculación a la totalidad, la estimación de las demandas de impugnación de disposiciones específicas del mismo no lleva necesariamente consigo la declaración de la nulidad total de ese convenio, puesto que la consecuencia normal o propia de tal estimación será únicamente la declaración de la nulidad o de la ineficacia del artículo o artículos concretos del convenio que fueron objeto de tal impugnación.

Por lo demás, toda esta doctrina que se acaba de reproducir ya aparece recogida en la recurrida SAN de 5 de marzo de 2010 , que pretende ser el fundamento del presente recurso de suplicación.

TERCERO.-La representación del trabajador, por su parte, por la vía del art. 191 c) de la LPL , formula el único motivo de suplicación, en el que se denuncia inaplicación del art. 26.1 y art. 35 del ET en relación con el art. 72 del convenio colectivo aplicable, puesto asimismo en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 13 de enero de 2000 ( RSU 3782/98 ) y STSJ de Galicia de 30 de enero de 2011 (RSU 4576/98 ).

En síntesis, interesa que el importe del plus de vestuario y transportes sea considerado como parte de la retribución salarial del trabajador y, por consiguiente, incremente el valor mínimo de la hora extraordinaria que, según el art. 35.1 del ET , debe equivaler al coste de la hora ordinaria.

Se argumenta a tal fin que la falta de prueba sobre el carácter extrasalarial de tales conceptos debe llevar a considerar que se trata de un concepto salarial.

Hemos resuelto también esta cuestión mediante sentencia cuyos fundamentos pasan a reproducirse.

Con el fin de despejar todo tipo de dudas sobre la naturaleza de los diversos emolumentos que perciben los trabajadores a propósito de una prestación de servicios por cuenta ajena, importa destacar la existencia de diferentes nociones de salario en el ámbito del Derecho Tributario, en el del Derecho de la Seguridad Social y en el del Derecho del Trabajo. Esta divergencia de nociones encuentra su razón de ser en el distinto propósito de las normas tributarias y de Seguridad Social, de una parte, y de las laborales, de otra. En las dos primeras ramas del ordenamiento, la voluntad del legislador ha sido homogeneizar la base de cotización a la regulación sobre los rendimientos tributarios, instaurando reglas muy rígidas a efectos de prevenir eventuales actuaciones fraudulentas. Piénsese en que la normativa tributaria contribuye al sostenimiento del gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica y con independencia de que los ingresos se encuentren directa o indirectamente vinculados a su trabajo; y la normativa de Seguridad Social contribuye, por su parte, al sostenimiento del sistema de la Seguridad Social. Ello explica que en el Derecho de la Seguridad Social, de conformidad con la técnica utilizada en la normativa tributaria, se establezcan topes máximos por encima de los cuales partidas que inicialmente no integran la base de cotización deben hacerlo ( arts. 109.2 LGSS y 23.2 RGCL). En el Derecho del Trabajo, la naturaleza de una concreta prestación obedece única y exclusivamente al principio de causalidad. Si la misma constituye una contraprestación al trabajo realizado, su carácter será salarial ( art. 26.1 ET ). Si no constituye una contrapartida directa e inmediata a la realización de la actividad laboral, sino que se basa en un título jurídico diverso, fundamentalmente compensación de ciertos gastos, indemnización de daños y perjuicios o la protección del trabajador frente a determinadas situaciones, su carácter será extrasalarial ( art. 26.2 ET ).

Ahora bien, a pesar de la existencia de una definición positiva y otra negativa de lo que debe considerarse salario, ciertamente existen dificultades que pueden plantearse en la práctica a la hora de determinar si una concreta partida económica que recibe un trabajador es o no salarial. El primer elemento calificador a tener en cuenta para discernir la índole de una percepción retributiva es la de considerar el principio de irrelevancia delnomen iuris. En materia salarial, de forma semejante a otros aspectos del ordenamiento laboral rige dicho principio -vgr. a la hora de discernir la naturaleza laboral de un contrato de trabajo- que supone que, cualquiera que sea la denominación o calificativo empleado por las partes para designar las percepciones económicas, si éstas son reconducibles al concepto salario tal será su naturaleza. De ahí que dicha regla juegue tanto en el ámbito de la autonomía individual como en el de la negociación colectiva. Por tanto, no son posibles cláusulas individuales o convencionales, amparadas formalmente en el art. 26.2 del ET , que simulan el reconocimiento de conceptos extrasalariales que en realidad son salariales. Consecuencia de la vigencia de dicho principio, a la hora de determinar si una ventaja percibida por un trabajador en el marco de una relación laboral es o no salario, hay que atender a su verdadera causa. Por consiguiente, para averiguar la naturaleza salarial o no de ciertas percepciones es preciso analizar la causa determinante de la atribución patrimonial atendiendo a datos objetivos, sin considerar eventuales manifestaciones de las partes. Y, en este sentido, cabe avanzar que el tema de que la propia empresa considera el referido plus como salarial por el hecho de que le practica retención de IRPF es nuevo al ser planteado por vez primera en el recurso, como denuncia la contraparte, y ello hace que esté vedado a esta Sala entrar en el mismo dado el carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación.

Sentado lo anterior, en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda. Esta configuración exige que el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido.

El segundo indicio relevante viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 ). Sin embargo, si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado. Dichos interrogantes se agudizan debido la empresa abona el suplido en quince pagas (art. 72 convenio colectivo) y no once -descontando el mes de vacaciones-. Pues bien, la realidad es que 1072,95 €/anuales en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada. La exigencia del mantenimiento del uniforme supone que el trabajador debe soportar un importante gasto que debe ser compensado con una cantidad significativa para poder llevarlo a una lavandería. No corresponde a este Tribunal entrar a valorar si el trabajador efectúa el mantenimiento del uniforme en casa o en un centro especializado, como tampoco le correspondería discernir si un trabajador que recibe dietas, come en un restaurante o se lleva comida de casa. La limpieza y planchado de las prendas de vestir del vigilante de seguridad constituyen actividades que pesan sobre el trabajador, cuya regularidad a la postre depende de numerosas variables, muchas de ellas específicas de cada trabajador. Es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral.

En definitiva, habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario.

En cuanto al plus de transportes está igualmente pactado en el Convenio Colectivo con naturaleza extrasalarial, como es tradicional, sin que exista razón alguna para que pueda considerarse como estrictamente salarial, por cuanto compensa el gasto de transporte a los diversos y a veces distintos centros de trabajo, a los que los trabajadores de seguridad deben acudir para realizar su prestación laboral.

En consecuencia, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMANambos Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de D. Onesimo y la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, de fecha trece de julio de dos mil diez, en los autos de juicio nº 616/08 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituido para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente Securitas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0056-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0056-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.