Sentencia Social Nº 164/2014, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a ocho de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento nº 224/14 seguido por demanda de FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT ( letrado D. Bernardo García Rodríguez) contra ALCAMPO SA (letrado D. José Manuel Copa Martínez), FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO (letrado D. Juan Ignacio Quintana Horcajada) , FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO) (letrado D. Ángel Martín Aguado) COMITÉ INTERCENTROS DE ALCAMPO SA. (no comparece) sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTIN.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 25-07-2014 se presentó demanda por FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT contra ALCAMPO SA, FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO, FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO), COMITÉ INTERCENTROS DE ALCAMPO SA. sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 07-10-2014 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba.

Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: La FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende dictemos sentencia, por la que se declare la nulidad, o subsidiariamente su injustificación, de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al Comité Intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectan a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos; condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo. Subrayó en primer término que la empresa admitió que la jornada, realizada efectivamente por los contratados a tiempo parcial era jornada ordinaria y sin embargo notificó al comité intercentros dos comunicados, por los que varió unilateralmente jornada, horario, régimen de turnos y retribución de los contratados a tiempo parcial, trabajadoras en su inmensa mayoría, tratándose, a todas luces, de una modificación sustancial colectiva de sus condiciones de trabajo, que no siguió el procedimiento del art. 41.4 ET , por lo que procedía declarar su nulidad. La FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde ahora) se adhirió a la demanda. ALCAMPO, SA se opuso a la demanda y excepcionó litispendencia, por cuanto la auténtica pretensión de la demanda es que se declare que la jornada ordinaria de los contratados a tiempo parcial es la que efectuaron en 2013 o subsidiariamente la media realizada en 2012 y 2013, lo que fue descartado por SAN 5-05- 2014. Excepcionó, así mismo, inadecuación de procedimiento, por cuanto no se ha producido ninguna modificación colectiva de condiciones de trabajo, limitándose la empresa a cumplir lo mandado en sentencia firme, para lo cual se limitó a mantener la jornada mínima garantizada en los contratos individuales y ofertar el máximo número de horas complementarias admitido legal y convencionalmente, lo que se ha aceptado por el 95% de los trabajadores, a quienes no se puede privar de su derecho a pactar la jornada que estimen oportuna. Negó, por lo demás, que se hayan producido modificaciones horarias, así como en el régimen de turnos o descansos, que se han ajustado al máximo respecto a las jornadas precedentes, no pudiendo responsabilizarse a la empresa de la reducción de retribuciones, por cuanto se anuló el acuerdo, en el que se sustentaba una jornada superior para estos trabajadores. La FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO desde aquí) manifestó su conformidad con la normalización de jornada, pero se opuso a la demanda, porque consideraba que no era adecuada y excepcionó litispendencia. UGT, adhiriéndose CCOO, se opuso a la excepción de litispendencia, porque no se trataba de la misma pretensión, aunque admitió que existía interrelación. - Se opusieron, así mismo, a la excepción de inadecuación de procedimiento, porque se había producido unilateralmente una modificación sustancial colectiva.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes: Hechos controvertidos: -La empresa recurre la Sentencia de 05/05/14 en demanda 48/14 , es firme la Sentencia en la segunda parte del fallo de Sentencia de 05/05/14 . -La empresa ante la nulidad del pacto mantiene la jornada mínima garantizada de los contratos y oferta un 40% de horas complementarias susceptible de ampliación voluntaria de un 15%. -Se ofreció individualmente y se ha aceptado por el 95 %. -La empresa ha comunicado al Comité Intercentros el procedimiento realizado. -Había dos colectivos, uno de estructura fija con 90 horas de jornada al mes y susceptible de ampliación cuando era necesario. -Se ha respetado este referente en ajustes de los contratos.

Hechos conformes: - Había otro colectivo de estructura flexible de 60 horas/mes que se fija mensualmente el calendario con 15 días de antelación.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO. - ALCAMPOSA y su personal regulan sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. SEGUNDO . - El actual texto vigente para el periodo 2012-2016 es el del publicado en BOE de 22-4-2013 cuyos arts. 9 , 26 y 27 regulan el contrato a tiempo parcial, la jornada máxima y la distribución de jornada en los términos que se indican a continuación: 'Por su parte el vigente Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes (2012-2016) - (BOE de 22 de abril de 2013), establece las siguientes previsiones para los trabajadores con contrato a tiempo parcial: Artículo 9. A. Contrato de trabajo a tiempo parcial: Se estará a lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .A.1 En caso de aumento de plantilla o vacante a cubrir, en similar función, a igualdad de condiciones, los trabajadores contratados a tiempo parcial, tendrán preferencia sobre nuevas contrataciones a tiempo pleno. A tal efecto las empresas publicarán en el tablón de anuncios de cada centro, con quince días de antelación a su ejecución, su Intención de contratación indefinida a tiempo completo del centro en cuestión.A.2 Se especificará en los contratos de trabajo a tiempo parcial el número de horas al día, a la semana, al mes, o al año contratadas, así como los criterios para su distribución en los términos previstos en el presente Convenio. A título indicativo se podrán establecer en el contrato franjas horarias con carácter general, entendidas como los períodos en ¡os que es exigible la prestación de trabajo ordinario y, en su caso, las horas complementarías. A tal efecto podrán tener la consideración de franja horaria los turnos de referencia horaria que puedan establecerse con carácter general en el ámbito de empresa. El pacto de horas complementarias, cuando legalmente sea posible, podrá alcanzar al 40% de las horas ordinarias contratadas. No será exigible la realización de horas complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de cuatro horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas. Sólo será exigible la realización de horas complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada. El trabajador podrá dejar sin efecto el pacto de horas complementarias por los supuestos establecidos en la Ley.A.3 La jornada inicialmente contratada podrá ampliarse temporalmente cuando se den los supuestos que justifican la contratación temporal. En la ampliación deberán concretarse las causas de la ampliación temporal.A.4 En cuanto al período de prueba, los contratos a tiempo parcial estarán a lo dispuesto en el artículo 5 del presente Convenio colectivo y se determinará su cómputo en relación con la prestación efectiva de trabajo contratado.Artículo 26. Jornada máxima.La jornada de trabajo efectivo máxima laboral anual a partir de 01/01/2013 será de 1798 horas de trabajo efectivo, distribuyéndose la misma conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.Artículo 27. Distribución de la jornada.1. La distribución de la jornada se efectuará a nivel de empresa con carácter general. Durante el primer trimestre del año natural, o en el momento que este establecido a nivel de empresa, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los modelos de cuadros horarios laborales generales anuales .Como mínimo trimestralmente, o con la antelación y periodicidad que esté establecida por acuerdo a nivel de empresa, los trabajadores conocerán el momento en que deben prestar el trabajo, en dicha distribución se podrá tener en cuenta la mayor intensidad en la actividad comercial en determinados días de la semana y momentos del año, pudiendo ampliarse el número de horas ordinarias diarias, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.2. De la jornada anual contratada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , y una vez ya distribuida, se podrá disponer del porcentaje de horas previsto legalmente. La distribución de tales horas deberá respetar los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley, dando conocimiento al trabajador con un preaviso mínimo de siete días, del día y la hora de la prestación de trabajo. A los presentes efectos, la disposición por parte de la empresa de este tiempo de trabajo se producirá, bien sin previsión de tal número de horas, o bien modificando en igual número las horas planificadas, siempre con el preaviso previsto en el párrafo anterior.3. Efectuada la planificación de la jornada, las empresas la podrán variar para atender imprevistos como ausencias no previstas de trabajadores para su sustitución. La comunicación del cambio se efectuará en el mismo momento en el que la empresa conozca la existencia del imprevisto, y se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores. La suma de estas horas y las contempladas en el punto anterior no podrán exceder anualmente del porcentaje contenido en el artículo 34.2 del ET .4. En los casos en que se autoricen o modifiquen los días u horarios de apertura comerciales con posterioridad a la formulación de la distribución periódica correspondiente, se estará a lo dispuesto en los dos números anteriores, respetando la legalidad vigente.5. La jornada correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial que no exceda de 4 horas, se realizará de forma continuada.6. Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa se podrá excepcionar a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes.7. La distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana, quedando derogados y sin aplicación los preceptos del anterior convenio que se opongan a la presente disposición'.TERCERO. - El 22 de febrero de 1989 ALCAMPOsuscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial. El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que '-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT). En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales. CUARTO.-Los contratos a tiempo parcial suscritos por ALCAMPO, tanto por tiempo indefinido como determinado, incorporan una cláusula adicional 5ª en la que se expresa lo siguiente: 'Para los trabajadores a Tiempo Parcial adscritos al sector de Cajas, la jornada de trabajo se determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a (...) horas anuales o su parte proporcional, respetándose, en todo caso, (...) horas mínimas mensuales garantizadas, que se distribuirán a razón de un mínimo de 4 horas por día y de conformidad con la distribución de horarios que serán expuestos en el tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios, siguiendo el procedimiento que a estos efectos prevé el acuerdo general de cajas de 22-02-89, y en su caso, el específico del centro de trabajo, así como lo establecido en Convenio Colectivo en materia de Jornada. El trabajador se compromete a realizar hasta un total de (...) horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en Convenio Colectivo'. QUINTO. -En la reunión entre la empresa y el comité intercentros celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre qué consideración tienen las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria.

SEXTO.-El 23-9-2011 UGT presentó demanda interesando que se declarase 'que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, S.A. realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afectada a todos los efectos'. Tal petición articulada como conflicto colectivo fue desestimada por SAN de 30-1-2012 al apreciar inadecuación de procedimiento, sentencia que confirmó el TS con la que dicta el 16-7-2013 (ambas resoluciones se dan por reproducidas). SÉPTIMO. - UGT interpuso nueva demanda de conflicto colectivo, mediante la cual reclamaba la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas 'estructura básica' y 'estructura variable' y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012-2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración. El 5-05-2014 se dictó sentencia por esta Sala en el procedimiento 48/2014, en cuyo fallo se dijo lo siguiente: 'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo , SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración'.Dicha sentencia es firme en lo que se refiere a ALCAMPO, SA. - UGT ha formalizado únicamente recurso de casación respecto a la primera pretensión de su demanda, por lo que el fallo es firme en lo que afecta a la estimación parcial de la demanda. OCTAVO. - El 9-07-2014 la empresa notificó al comité intercentros lo siguiente: 'Estimados/as Sres/as:Les comunicamos que en cumplimiento y aplicación de la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, nº 87/2014, recibida el 9 de Mayo de 2014 , por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta sobre la eliminación de la práctica de jornada mínima garantizada mensual por considerar que dicha práctica, pactada en el Acuerdo de Cajas de Alcampo de 1989 con la Representación Legal de los Trabajadores, (incluido el sindicato ahora denunciante), '...compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden o realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada ordinaria...'; y con el objeto de formalizar el sentido del fallo de la indicada sentencia, con efectos del próximo 1 de agosto de 2014, la jornada de tiempo parcial contratada como jornada mínima garantizada pasa a ser considerada como jornada ordinaria de trabajo.Igualmente les informamos que la empresa ofrecerá la realización de un pacto de horas complementarías a aquello/as empleado/as de la plantilla del Sector de Cajas que deseen ampliar voluntariamente la jornada ordinaria de trabajo resultante de la aplicación de la sentencia arriba indicada.El pacto de horas complementarías al que libre e individualmente podrán optar lo/as empleados de tiempo parcial del sector de cajas de Alcampo, se regirá por lo establecido legal y convencionalmente al efecto.Sin otro particular reciban un cordial saludo, atentamente'.El 10-07-2014 les comunicó lo siguiente: Estimados/as Sres/as:Con motivo de ampliar el contenido de nuestro escrito de fecha 2 de Julio de 2014 les concretamos más detalladamente el proceso que estamos siguiendo para la aplicación de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 5 de Mayo de 2014 sobre la jornada mínima garantizada en cuyo fallo se declara: 'Que los Acuerdos de 22/02/89 suscritos entre Alcampo, S.A. y los Sindicatos Regulando el Sector de Cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa lo decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarlas, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO, S.A. a estar y pasar por tal declaración'.Indicar que el fundamento tercero de la referida sentencia dice, en el mismo sentido, que los agentes sociales pueden establecer la jornada máxima anual y su distribución permitiendo la realización de jornadas inferiores, aclarando: 'Lo que no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo.... ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de compromisos sobre horas complementarlas...'Lo que implica el deber de la empresa de acomodar, las hasta ahora denominadas jornadas mínimas garantizadas contratadas, o incorporadas por los acuerdos de cajas a los contratos de trabajo, en jornada ordinaria, debiendo realizar un pacto de horas complementarias con cada azafato/a de cajas que así lo desee voluntariamente, conforme a las normas establecidas legal y convencionalmente.Mediante la presente deseamos también informarles que Alcampo no ha formalizado recurso contra la reiterada sentencia de la Audiencia Nacional.A continuación les comunicamos los criterios que estamos siguiendo en Alcampo para la aplicación de este cambio:1. Adecuar la jornada mínima garantizada a jornada ordinaria, adaptando los ciclos de horarios mensuales de las estructuras básicas de cajas a 91 horas (considerando el efecto de la nueva jornada anual del convenio), hasta en una hora diaria al principio o al final de la jornada sin que esta pueda ser inferior a cuatro horas. Si con la adaptación de hasta una hora diaria no se acomodará la jornada ordinaria mensual a 91hs., la adecuación a la misma se hará en días libres. No se modifican las rotaciones de turnos y horarios establecidos.2. Adecuar la jornada mínima garantizada de las denominadas estructura variable u horarios de libre rotación a jornada ordinaria contratada sea ésta de 50, 60, 70hs. .... etc. (considerando en cada caso el efecto de la nueva jornada anual del convenio). La elaboración y comunicación de calendarios y horarios seguirá siendo mensual.3. Ofrecer a todos/as los/as azafatos/as de cajas de los hipermercados la posibilidad de ampliar la jornada contratada mediante pactos individuales de horas complementarias.4. Para la aplicación de las horas complementarias se respetarán las normas del Art. 12 del Estatuto de los Trabajadores y 9 del Convenio Colectivo , sabiendo que de modo general el pacto de horas complementarias posibilita la ampliación de la jornada individual hasta el máximo del 40% establecido por el Convenio Colectivo, más el 15% de carácter voluntario fijado en el Estatuto de los Trabajadores para las cajeras indefinidas. Reseñar que la empresa sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado con el trabajador.5. Las horas complementarias se comunicarán en los calendarios mensuales, con entre 10 y 15 días de antelación al inicio del mes siguiente, si bien la empresa se reserva la posibilidad de comunicarlas con un mínimo de 3 días de antelación tal como prevé el Estatuto de los Trabajadores.6. Los recibos de salarios distinguirán totalizadas las horas ordinarias de las complementarias realizadas mensualmente.Les adjuntamos copia de los documentos utilizados por la empresa para la prestación del servicio en horas ordinarias y horas complementarias:a) Carta informativa azafatos/as de cajas.b) Carta informativa azafatos/as de cajas ausentes del centro de trabajo.c) Carta informativa azafatos/as de cajas en reducción de jornadad) Redacción nueva cláusula del contrato de trabajo.e) Modelo legal de pacto de horas complementarias.La ampliación de horas ordinarias y horas complementarias se realizará a partir del 1 de Agosto del 2014.Sin otro particular reciban un cordial saludo, atentamente. Para cualquier duda o aclaración a su disposición. Atentamente'. NOVENO. - La empresa ofertó efectivamente el pacto de horas complementarias a todos los trabajadores a tiempo parcial, lo que ha sido aceptado por el 95% de los afectados. DÉCIMO. - La empresa ha mantenido la jornada mínima garantizada en sus contratos tanto al personal de estructura básica, como al de estructura variable, así como al personal de libre rotación, que ascendía a 91 horas mensuales para los primeros, 61 mensuales para los segundos y entre 50 y 80 horas mensuales para los terceros, habiéndose mantenido generalmente los horarios establecidos previamente, salvo que fuera imposible ajustarlos al volumen de horas máximo legalmente. Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: a. - Los hechos primero y segundo no fueron controvertidos. b. - El tercero del acuerdo mencionado, que obra como documento 2 de UGT (descripción 3 de autos, que fue reconocido de contrario. c. - El cuarto de los contratos que obran como documento 4 de UGT (descripción 5 de autos), que fueron reconocidos de contrario. d. - El quinto del acta de la reunión citada, que obra como documento 3 de UGT (descripción 4 de autos), que fue reconocida de contrario. e. - El sexto y séptimo de las sentencias mencionadas, que obran como documentos 5 a 7 de UGT (descripciones 6 a 8 de autos). - Es conforme la firmeza para ALCAMPO y que UGT solo impugnó la declaración de inadecuación de procedimiento respecto de su primera pretensión. f. - El octavo de los comunicados citados, que obran como documentos 8 y 9 de UGT (descripciones 9 y 10 de autos), que fueron reconocidos de contrario. g. - El noveno no fue controvertido. h. - El décimo de los horarios y calendarios que obran como documentos 4 a 16 de ALCAMPO (descripciones 26 a 38 de autos), que no fueron impugnados de contrario, por lo que la Sala les concede crédito, a tenor con lo dispuesto en el art. 319 LEC .

TERCERO. - ALCAMPO, adhiriéndose FETICO, excepcionó litispendencia, por cuanto la pretensión real de la demanda es la consolidación de la jornada realizada efectivamente por los trabajadores a tiempo parcial, cuyo conocimiento se descarto por la Sala en SAN 5-05-2014, proced. 48/2014 , al considerar que no procedía su reclamación por el procedimiento de conflicto colectivo. - UGT, adhiriéndose CCOO, se opuso a la excepción de litispendencia, porque no se trata de la misma pretensión, aunque admitió expresamente, que la pretensión, resuelta por SAN 5-05-2014 , referida a la considerar jornada ordinaria a la realizada efectivamente y la pedida en el presente procedimiento, estaban interrelacionadas. La litispendencia ha sido estudiada por la jurisprudencia, por todas STS 22-04-2010, recud. 1789/2009 , en la que vino a sostenerse lo siguiente: 'La cuestión suscitada ya ha sido unificada por esta Sala en favor de la tesis mantenida por la sentencia de contraste, que con reiteración ( S.TS. de 21 de diciembre de 2000 (Rec. 27/00 ), 23 de marzo de 2004 (Rec. 3896/02 ), 7 de julio , 20 y 30 de septiembre de 2005 ( Rec. 1968 , 1990 y 1992 de 2004 ) y de 17 de abril de 2007 (Rec. 722/06)), para fundar su decisión, ha señalado: 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia ' . No obstante, la jurisprudencia, por todas STS 8-03- 2006, rec. 50/2004 , ha matizado que las identidades, exigidas para apreciar la cosa juzgada y también la litispendencia, no pueden ser exigidas de una forma rígida y literal, sino que es preciso atender, sobre todo, a su esencia fundamental y a la finalidad que con las respectivas acciones se persigue, de tal manera que si la resolución que recaiga en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para la adecuada resolución del segundo, la excepción debe ser acogida. Debemos despejar, a continuación, si la pretensión real de la demanda es exactamente la misma que la promovida en el procedimiento 48/2014, cuya tramitación por el procedimiento de conflicto colectivo se consideró inadecuada en SAN 5-05-2014 , a lo que anticipamos desde ahora una respuesta positiva. - La respuesta ha de ser necesariamente positiva, por cuanto la simple lectura del suplico permite concluir que UGT pretende que los trabajadores a tiempo parcial sean repuestos en las condiciones previas, lo cual es totalmente imposible, por cuanto la jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria, realizada por dichos trabajadores y pactada en sus contratos de trabajo, estaba causada en el Acuerdo de 22-02-1989, que fue anulado a instancias de UGT por la sentencia reiterada, tratándose de un pronunciamiento firme, por lo que la empresa no tenía otra alternativa que ejecutarla en sus propios términos, al tratarse de un título directamente ejecutivo ( arts. 160.4 y 241.1 LRJS ). - Por consiguiente, si no cabe la reposición a la situación precedente, la única posibilidad, de que los trabajadores a tiempo parcial mantengan la jornada realizada hasta agosto pasado, es que se declare 'jornada ordinaria' a la jornada mínima garantizada y la suplementaria realizada por estos trabajadores hasta esa fecha, que es precisamente el objeto del recurso de casación formalizado por UGT frente a SAN 5-05- 2014, proced. 48/2014 , siendo revelador, a nuestro juicio, que UGT admitiera, al contestar a la excepción, que ambas pretensiones estaban plenamente interrelacionadas. Por consiguiente, concurriendo las tres identidades exigidas por la jurisprudencia para estimar la excepción de litispendencia, puesto que se trata de las mismas partes, el objeto real del conflicto es el mismo y también las causas de pedir, como demuestra que UGT subrayara, al ratificar su demanda, que la empresa admitió en la reunión con el comité intercentros, celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, que las horas, establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, era jornada laboral ordinaria (hecho probado quinto), se impone estimar la excepción de litispendencia, lo que nos excusa de resolver la excepción de inadecuación de procedimiento y en su caso, sobre el fondo del asunto. Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO, estimamos la excepción de litispendencia, alegada por la empresa ALCAMPO, SA y FETICO, por lo que no entramos a conocer sobre el fondo del asunto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0224 14; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0224 14, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen Recurso de Casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2014, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012,de 13 de diciembre.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.