Acerca de operadores lógicos
Última revisión
21/06/2018
Sentencia SOCIAL Nº 164/2018, Sección 1, Rec 728/2017 de 04 de Abril de 2018
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Social
Fecha: 04 de Abril de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 164/2018
Núm. Cendoj: 06015440012018100027
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2282
Núm. Roj: SJSO 2282:2018
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: 6
Modelo: N02700
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000728 /2017
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
En la ciudad de Badajoz
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número UNO de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo de extinción del contrato de trabajo por cierre de la empresa y opción ante el traslado conforme al art. 40 ET debiendo continuar la trabajadora desempeñando su puesto de trabajo con la empresa franquiciada con abono de los salarios dejados de percibir desde que se optó por la extinción del contrato hasta la incorporación siendo responsables solidariamente ambas empresas demandadas, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.
Abierto el acto la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda haciendo las precisiones que consideró oportunas y rectificando previamente el hecho octavo de la demanda en el sentido de que en lugar de 12 de julio de 2017 debía decir 10 de junio de 2017.
Observándose que se había registrado el procedimiento como despido se acordó reconducirlo a ordinario sin que se efectuara manifestación alguna en contra.
A continuación, la empresa DIRECCION000 se opuso alegando variación sustancial de la demanda en cuanto que en la vista se habían hecho manifestaciones que excedían a las contenidas en la misma y se opuso en cuanto al fondo por los motivos que explicó. La codemandada se adhirió a lo anteriormente expresado y además invocó falta de legitimación pasiva explicando los motivos en los que basaba su oposición.
Conferido nuevo traslado a la demandante realizó las manifestaciones que consideró oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la documental mediante la aportación de 31 documentos y las testificales de Dª. María Antonieta , Dª. Edurne y Dª. Noelia . DIRECCION000 instó la documental y la testifical de D. Nazario y Dª. Amparo . La codemandada instó también la documental. Admitidas todas las pruebas, las partes realizaron manifestaciones a efectos de impugnación de documentos. Practicada toda la prueba las comparecientes concluyeron oralmente por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
Según el contrato de franquicia se cedió al franquiciado el uso comercial y la explotación del establecimiento para explotarlo como establecimiento DIRECCION000 Market. Las obligaciones de la franquiciadora se concretaban en:
- Licenciar al franquiciado el derecho de uso del know-how DIRECCION000
- Ceder el derecho de uso de las marcas DIRECCION000
- Ceder el derecho al uso comercial y a la explotación del establecimiento debidamente equipado y adaptado
- Realizar el mantenimiento del establecimiento, así como la ejecución de obras de conservación, reparación y adecuación del local.
- Asesorar al franquiciado sobre técnicas de venta, emplazamiento, conservación tratamiento y disposición de los productos DIRECCION000
- Previa petición del franquiciado, colocar y ubicar la totalidad de los productos que componen el citado stock inicial.
- Visitar periódicamente el establecimiento
- Facilitar el acceso a la compra de los productos DIRECCION000
- Cooperar en proporcionar toda la ayuda requerida por el franquiciado al objeto de conquistar las máximas cuotas de mercado posibles
- Suministrar el oportuno asesoramiento en el inicio de la puesta en marcha
La franquiciada asumía también una serie de obligaciones manteniendo plena autonomía y responsabilidad en la dirección y explotación de la empresa
- Un contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje el 16 de octubre de 2017 como reponedora.
- Un contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje el 19 de octubre de 2017 como dependiente de comercio en general. Y con la misma trabajadora un contrato de trabajo temporal el 2 de enero de 2018 como dependiente de comercio en general.
Fundamentos
DIRECCION000 mostró su conformidad a la antigüedad, categoría y salario, así como con la reducción de jornada.
La doctrina, tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación , la 'ad procesum' o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda y la legitimación 'ad causam ' legitimación en sentido estricto que se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio' ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962, o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).
En el presente caso no estamos ante una verdadera excepción de falta de legitimación como la que deriva de un impedimento procesal, lo que se denominaría legitimación 'del procesum' ya que su condición de franquiciada no la excluye de una posible acción por sus obligaciones en esa operación sucesoria. Si se concluye que no existió responsabilidad por tal operación, estaríamos ante lo que se denomina como legitimación 'ad causam', que, en todo caso, conduciría a una declaración de no responsabilidad en cuanto al fondo del asunto, esto es, a su absolución.
'A tales efectos, la doctrina de la Sala -tradicional y actual- ha entendido que por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que «...'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'...» (así, la STS 10/04/14 -rco 154/13 - y todas las que en ella se citan)'. En este sentido también se ha pronunciado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 25 de julio de 2013, Recurso de Suplicación 266/2013 ), razonando 'En cuanto a la cuestión planteada en efecto el artículo 85.1, párrafo segundo, previene que en el acto de juicio '...el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial .', variación sustancial que es la que se separa de la demanda,
Señalaba también el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León que:
'De la cuestión, también se ha ocupado esta Sala, en su sentencia 397/2005, de 28 de marzo , en la que se contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, al afirmarse que 'El artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral permite al demandante ratificar o ampliar la demanda pero sin introducir modificaciones sustanciales, lo que resulta ciertamente complejo de entender, no obstante la doctrina jurisprudencial viene interpretando que, en general
Pues bien, examinada la demanda hay que partir que fundamenta la petición en la 'mala fe' y se hace descansar la misma en:
- Que la tienda de DIRECCION003 nunca cerró
- Que se mantuvo intacta incluidos los anuncios en la modalidad de franquicia
- Que continuó el contrato de alquiler del local
- Que se efectuaron trabajos de mantenimiento
- Que se hizo un cierre simulado
En la vista se afirmó:
- Que la tienda nunca se cerró
- Que se mantuvo el alquiler
- Que se mantuvieron los anuncios
- Que se efectuaron trabajos de mantenimiento
Además, se mencionó la existencia de 'fraude de ley' porque:
- Existían unos acuerdos que establecían la posibilidad de la subrogación
- DIRECCION001 se constituyó con fecha 20 de abril de 2017
- Que se había pactado entre DIRECCION000 y el DIRECCION001 la apertura de la tienda franquiciada
Así expuesto resulta que la existencia de los acuerdos era algo conocido por DIRECCION000 no sólo porque intervino en ellos sino porque fruto de los mismos fue el establecimiento de una indemnización mejorada y ello está en el hecho tercero de la demanda.
En cuanto a la constitución de DIRECCION001 . su trascendencia se valorará más adelante en el contexto de las circunstancias concurrentes.
Finalmente, el pacto entre las codemandadas no es un hecho, sino una valoración y esa previsión de franquiciar la tienda estaba mencionado en el hecho quinto de la demanda.
DIRECCION000 en esencia opone que no existió fraude alguno en cuanto que la causa del traslado fue el cierre por malos resultados de la tienda y que al existir un contrato de franquicia no se habría producido ningún fenómeno de sucesión de empresas del art. 44 del ET .
DIRECCION001 defendió que no se había producido ninguna transmisión de unidad productiva y que la nueva empresa había realizado las adquisiciones necesarias de material, de productos contando con medios materiales y personales propios y teniendo gestoría y vehículo para la actividad.
La jurisprudencia en cuanto al
'esa creación está pensada para combatir aquellos supuestos, descubiertos por el trabajador tras su despido, en los cuales el empresario cedente pretende trasmitir su empresa a alguien -y éste adquirir el negocio-, pero sin la carga derivada de contratos de trabajo exigiéndose dos condiciones para acudir a esta figura: una,
DIRECCION000 incidió en que uno de los requisitos para poder activar el mecanismo subrogatorio era que los contratos se hallaran en vigor. Y, efectivamente, así ha venido siendo requerido por la jurisprudencia con una salvedad.
'Acuerda el art. 44 ET en sus dos primeros apartados:
' 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.
En interpretación de este precepto la jurisprudencia mantiene de forma inequívoca que no cabe su aplicación cuando la relación laboral de la empresa a la que se atribuye la condición de sucedida ha extinguido la relación laboral que le unía con sus trabajadores. Muestra de esa doctrina es la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016 (RCUD 329/15 ), la cual indica:
'... es constante en la jurisprudencia la exigencia de que el contrato se halle en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio. El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso' y el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el cambio de titular no extinguirá por sí mismo la relación laboral, porque parte de la subsistencia de la misma en el momento de la transmisión, pues sólo así cabe aceptar la existencia de una novación subjetiva, ya que resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida. El artículo 44 no impide, por tanto, el juego de las diferentes causas de extinción del contrato: no es, por tanto, una garantía absoluta de continuidad de las relaciones laborales, sino únicamente de que éstas no se extinguen por el hecho del cambio de titularidad.
La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores
Conforme a esta doctrina, no parece dudoso que unas relaciones laborales extinguidas por despido objetivo el 4 de agosto de 2015 puedan pervivir a raíz de la compra de la nave donde los trabajadores realizaban su actividad si ese negocio jurídico se produce tres meses y medio más tarde. Entenderlo de otro modo sería atribuir a esa sucesión un efecto jurídico al que, significativamente, la sentencia del Tribunal superior de Justicia del País Vasto de 20 de enero de 2014 (rec. 2645/03) denominó ' efecto Lázaro' ( STSJ de Madrid, Social sección 6 del 22 de enero de 2018 Sentencia: 50/2018 Recurso: 981/2017 ).
Por lo tanto, la alegación de DIRECCION000 es acertada,
'El fraude de ley no se presume, lo que ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la 'praesumptio hominis' del antiguo art 1253 del Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Y llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), y tampoco faltan soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22 de diciembre de 1997 que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'. Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la STS/IV de 14 de mayo de 2008 .
No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19 de junio de 1995 -recurso 2371/1994 , citada por la de 31 de mayo de 2007 - recurso 401/2006 ). Sin embargo,
Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5 de diciembre de 1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 - recurso 693/1995 - y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 -)'. Derogado el art 1253 del Código Civil por Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción' ( STSJ de Andalucía- Granada, sent. 2766/2017, rec. 1491/2017 ).
En cuanto a la
'2.- En relación al contrato de franquicia entre codemandadas la sentencia del TSJ del País Vasco de 29 de septiembre de 2015 (rec. 1585/2015 ), con invocación de la del mismo Tribunal de 13 de julio de 2010 (rec. 2093/201 ) señaló: 'El Reglamento CEE 4087/1988, que regulaba los acuerdos de franquicia, definía la franquicia en el artículo 1.3 a ) como 'un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, 'know-how' o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales' mientras que el contrato de franquicia se definía en el apartado b) del mismo precepto como 'el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:
- el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato,
- la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un 'know-how',
- y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo', definición que tiene valor referencial, aunque este Reglamento haya sido sustituido desde 1 de enero de 2000 por el Reglamento (CE) 2790/1999, de 22 de diciembre, por no contener el mismo ninguna definición al respecto.
En nuestro ordenamiento el artículo 62.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista define el contrato de franquicia como el 'acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios', cuyo objeto no puede ser otro que la cesión a cambio del pago de un canon de 'un conjunto de derechos sobre bienes inmateriales' susceptible de configurar la exclusiva imagen de empresa.
En conclusión puede afirmarse que, si la franquicia es el conjunto de bienes inmateriales (y demás elementos intangibles) susceptibles de configurar una imagen de empresa, el contrato de franquicia no ha de ser otra cosa que aquél por el que onerosamente se cede el uso, o mejor, la licencia para explotar este conjunto orgánico de bienes, a fin de que el franquiciado pueda reproducir fielmente la imagen de la empresa franquiciadora, integrándose plena y uniformemente en la propia red de franquicia.
De ahí que el objeto del contrato haya de comprender, para su lícito uso por el franquiciado de todos aquellos bienes inmateriales de la empresa franquiciadora que han sido determinantes de su consolidación en el mercado (nombres comerciales, rótulos, marcas, know-how..), y exigir una continua asistencia comercial o técnica del franquiciador al franquiciado, que garantice la permanente reproducción de la imagen empresarial franquiciada, artículo 1.3.b) Reglamento CEE 4087/1988, de 30 de noviembre y artículo 2
En este mismo sentido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia 4 de marzo de 1997 afirma que 'la característica fundamental de la franquicia estriba en que una de las partes, el franquiciador, es titular de una determinada marca, título o patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación, o actividad industrial y otorga a otra el derecho a utilizar aquello sobre lo que ostenta titularidad durante un cierto tiempo, bajo ciertas condiciones de control y en una zona geográfica delimitada contra la entrega de una prestación económica que suele articularse mediante la fijación de un canon o porcentaje periódico (la regalía o royaltis)' definición que se reitera en las SSTS/Sala Civil de 30 de abril de 1998 , 2 de octubre de 1999 y en la más reciente de 21 de octubre de 2005 .
3.-
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 de 11 de marzo de 1997 , Süzen , C-13/95 de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, - 340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).'
En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013, rcud. 683/2012 , entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión 'de una persona a otra' de 'la titularidad de una empresa o centro de trabajo', entendiendo por tal 'una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente'. El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'. Sigue diciendo esta misma resolución: 'En el presente caso, en definitiva, se produce una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades indicadas a los pocos días de haberse prescindido de todo el personal de donde se desprende la existencia de un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET tiene establecidas en materia de sucesión, o sea, de una actuación consistente en la utilización de las previsiones del art. 51 del Estatuto - norma de cobertura - para evitar la aplicación del art. 44 de la misma, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso'.
Es de destacar que viene siendo aplicada la sucesión que regula el art. 44 del ET y la legislación comunitaria en esta materia por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, en las sentencias de Asturias de 06-06-2014 (rec. 1096/2014 ), de Cataluña de 08-09-2014 (rec. 3797/2014 ) y de Madrid de 26-01-2015 (rec. 850/2014 ) '( STSJ Cantabria, Social sección 1 del 16 de diciembre de 2015 Sentencia: 998/2015 Recurso: 963/2015 ).
'Así en las SSTSJ de Madrid (Social) de fecha 26-1-2015 (rec. 850/2014 ) que da relevancia a la continuidad del negocio en el mismo local por la franquiciadora, y con empleados coincidentes, las muy numerosas que en ella se citan del TJS de Cataluña de fecha 8-9-2014 ( rec. 3797/2014) de TSJ de Andalucía/Málaga de 13-3-2014 (rec. 163/2014 , que destaca los elementos que llevan a negar la sucesión si además de no trasmitir medios materiales la anterior, cierra durante 3 meses (aquí tan solo 24 días, plazo incluso insuficiente para entender caducada la posible acción de despido de la empleada, pues, además coinciden con vacaciones) o la no transmisión de personal de plantilla (la actora es la única empleada y continúa) y del TSJ País Vasco de 13-7-2010 (rec. 1418/2010 ). O, del TSJ de Andalucía/Sevilla de 24-1-2013 (rec. 821/2012 ), en que se expone como criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva y del artículo 44 del ET es que la entidad económica mantenga su identidad. Lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude, siendo incuestionable que la entidad económica de la franquicia mantiene la identidad por cuanto se transmitió no solo parte de los trabajadores (aquí todos) sino también la unidad de negocio que conforme a una serie de criterios, frente a terceros aparenta ser una sola empresa bajo una misma dirección tanto como que la denominación comercial se mantiene idéntica y la apariencia externa también, por lo que resulta que concurren cuantos requisitos se precisan para la existencia del supuesto de sucesión empresarial' ( STSJ, Social sección 1 de Cantabria del 20 de junio de 2017 Sentencia: 504/2017 Recurso: 409/2017 ).
La parte actora afirmó que hubo simulación de cierre. Sin embargo, se considera probado que hubo un cierre del establecimiento real y efectivo en cuanto a su actividad comercial. Y así lo confirmaron todos los testigos. El 10 de junio de 2107 dejó de prestar servicios y no fue hasta el 20 de octubre cuando comenzó de nuevo la venta al público.
El 20 de octubre se produjo la nueva apertura bajo la forma jurídica de franquicia. El 19 de octubre resulta que se había celebrado un contrato de franquicia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 estableciéndose el compromiso de apertura para el 20 de octubre de 2017. Un mes antes el franquiciado había tenido a su disposición toda la documentación según el contrato lo cual viene a coincidir con las manifestaciones del Sr. Nazario de que se llevó a cabo un preacuerdo en septiembre.
El local era el mismo. DIRECCION000 firmó un contrato de arrendamiento en el año 2014 con una vigencia de 8 años desde la finalización del anterior de 1995, esto es, desde el 1 de enero de 2016 y con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024. Con el contrato de franquicia se cedió su uso a favor de la franquiciada.
DIRECCION000 y con referencia al 10 de junio de 2017 propuso o bien el traslado o la extinción de los contratos de trabajo. En octubre la nueva franquiciada concertó dos contratos de trabajo de formación y aprendizaje y más adelante convirtió uno en temporal.
La parte actora afirmó que estaba previsto franquiciar la tienda fundamentando en esta previsión la mala fe. Por lo tanto, hay que entender que la demandante está invocando un fraude en cuanto que estima que cuando se cerró al público ya estaba prevista la franquicia. Deberá, pues, correr con la carga de la prueba y dado que se está apuntando hacia el elemento intencional o subjetivo del mismo bastará con la prueba de presunciones.
Se practicaron a su instancia las testificales de Dª. María Antonieta , Dª. Edurne y Dª. Noelia . La primera era la presidenta del Comité de Empresa del Grupo y afirmó que ella preguntó si se iba a franquiciar, que le dijeron que no, que habló con gente de DIRECCION003 y le dijeron que se iba a franquiciar, pero que querían contratos subvencionados que había un Acuerdo, pero que estaba cumplido. La Sra. Edurne que era clienta del establecimiento afirmó que se comentaba que se iba a franquiciar, que tras el cierre siempre había movimientos, que los movimientos fueron en verano. La Sra. Noelia que era también clienta afirmó que siempre se dijo que se cerraba momentáneamente, que el local era de los dueños de los pisos y sabía porque tenía amigos allí que seguían cobrando.
Por lo tanto, nos encontramos con rumores que no se ubican en el tiempo ni se determina el origen de la información. El testimonio de la Sra. María Antonieta no puede ser tenido en cuenta ya que se limitó a afirmar que alguien le dijo que se iba a franquiciar no especificando ni quién, ni cuándo, ni en qué condiciones. Y recordemos que es la parte actora la que corre con la carga de la prueba. Con el testimonio de la Sra. Edurne nos encontramos de nuevo con rumores y en el caso de la Sra. Noelia su declaración viene a confirmar lo admitido por la codemandada de que el contrato de arrendamiento se mantuvo.
Hasta aquí, pues, tenemos rumores y los rumores no son más que meras sospechas que no pueden ser considerados indicios. Pero es que frente a lo anterior tenemos también los testimonios de dos trabajadores de la empresa en sentido opuesto.
El Sr. Nazario , jefe de ventas, corroboró la mala evolución de las ventas y la decisión del cierre afirmó que se realizó un inventario reconociendo el documento número 21 aportado por la demandada DIRECCION000 que la mercancía se fue liquidando poco a poco que el local lo estuvieron utilizando como almacén porque en otras tiendas estaban haciendo obras y en concretó se reformó una en Badajoz, otra en D. Benito y otra que a mediados y finales de agosto un socio anterior se interesó y se produjeron los primeros contactos que el preacuerdo se hizo en septiembre que hubo que hacer entonces obras.
Las Sra. Amparo ratificó igualmente los resultados negativos, que se decidió el cierre, que se propuso a los trabajadores el traslado a tiendas de localidades más próximas, que tras el cierre no hubo actividad de venta, que se quedó como almacén, que se abrió sobre el 19-20 de octubre pero que todo se hizo con posterioridad.
En consecuencia, y existiendo pues versiones contradictorias no puede estimarse concluyente la prueba testifical.
Se aludió también a que las obras empezaron ya desde el cierre. Sin embargo, las fracturas aportadas llevan fecha de octubre y noviembre de 2107. Pudiera ser que las obras se hicieran antes y se facturara después. Sin embargo, las testificales no fueron determinantes. La Sra. Edurne y la Sra. Noelia afirmaron que había movimientos, baldosas y baldosines. Y el Sr. Nazario mencionó que se utilizó como almacén de obras de otras tiendas. Por lo tanto, el hecho de que hubiera movimientos no implica que en el local se estuvieran haciendo obras y el hecho de que hubiera baldosas-baldosines pudiera corresponder a esas otras obras de otras tiendas.
No obstante, existe un indicio importante que no puede, sin embargo, ser tenido en cuenta. DIRECCION001 ., esto es, la franquiciada se constituyó el 20 de abril de 2017, su administrador único era D. Cornelio quien en el año 2014 con otra empresa DIRECCION008 S.L. había celebrado un contrato de franquicia con la empresa DIRECCION000 . Esto es conocía el sector y conocía la distribución de productos DIRECCION000 por medio de franquicia.
Ahora bien, este hecho esencial que en la vista sustentó la pretensión de la parte actora no aparece ni siquiera apuntado en la demanda por lo que ha que de concluirse que constituyó una variación sustancial que no puede ser admitida al impedir a la codemandada articular adecuadamente los medios de su defensa. De tal manera que no pudo ni siquiera argumentar hechos impeditivos como por ejemplo la actividad concreta para la que fue constituida.
Finalmente, ninguna incidencia tiene los Acuerdos puesto que como la propia parte reconoció había transcurrido el año que se contemplaba en el mismo.
Valorando todo lo anterior nos encontramos con que de la prueba practicada no puede afirmarse que procediera la subrogación del art. 44 del ET y en aplicación del efecto Lázaro el contrato deba cobrar vigencia.
Es cierto que se reanudó la misma actividad en el mismo local y que no hubo diferencias sustanciales entre la actividad desarrollado hasta junio de 2017 y la posterior bajo la forma jurídica de franquicia y en concreto de DIRECCION000 . Los productos, la política comercial y la imagen eran los mismos porque había un contrato de franquicia que obligaba a ello. Y es cierto que se mantuvo el arrendamiento y se cedió el uso del local. Sin embargo, frente a estos elementos resulta que los contratos anteriores se extinguieron, que hubo un cierre comercial real y que transcurrió un período de más de 3 meses para la nueva apertura.
Por ello la demanda ha de ser desestimada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Con reconducción de autos hacia el procedimiento ordinario, desestimo la demanda formulada por Dª. Camino contra DIRECCION000 ) y contra DIRECCION001 .
Por ello absuelvo a dichas demandadas de todos los pedimentos contra ellas dirigidos.
Notifíquese a las partes.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.