Sentencia SOCIAL Nº 164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 6/18
Recurso de Suplicación 000006/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En València, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000164/2019
En el Recurso de Suplicación 000006/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000272/2017, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Alejo asistido por el letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio representado
por la procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y
en los que es recurrente Alejo Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alejo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, debo condenar y condeno al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor la cantidad de 67.999,44 euros, equivalentes a 24 mensualidades de la base reguladora de 2.833,31 euros/mes'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Alejo , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliado a la Seguridad Social, e incluido en el Régimen General y de profesión habitual dependiente en tienda de repuesto de máquina, cursó baja de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral en fecha 8.07.2015 e instado el correspondiente expediente de invalidez, la misma le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11.01.17, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del INSS: fractura luxación húmero proximal derecho. Fx MTC izquierdo; con las limitaciones orgánicas y funcionales de dolor y limitación arcos de movilidad hombro derecho. Antepulsión 110º, abducción 90º (ambas compensando el hombro), rotación externa 30º, rotación interna 40º, mano alcanza glúteo y gesto de mano alcanza oreja; concluyendo varón de 48 años, refiere dependiente en tienda de repuestos de maquinaria, en IT de 491 días con DX de FX de húmero derecho tras caída bicicleta, intervenido 14 julio 2015 con reducción abierta y osteosíntesis mediante placa y reintervenido 15 febrero 2016 realizando EMO de placa y movilización, ha estado en seguimiento en el servicio de RHB y tratamiento de fisioterapia tras la primera intervención en julio 2015, se interrumpe fisioterapia previa a la segunda cirugía en febrero de 2016, retomándose la fisioterapia tras la misma. El paciente ha sido dado de alta de tratamiento RHB el 6 de julio de 2016.

TERCERO.-La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total es de 2.436,29 euros al mes; y para la parcial de 2.833,31 euros, y la fecha de efectos el cese en el trabajo al seguir de alta en la empresa.

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

QUINTO.- El servicio de prevención considera al trabajador apto pero con restricciones para el desempeño del puesto de trabajo, a manejo manual de cargas superior a 5 Kilos y vigilancia ergonómica laboral para evitar la sobrecarga del brazo derecho. Según informe del especialista a fecha 30.11.2016 el trabajador deberá evitar hacer esfuerzos con ese brazo.

SEXTO.- Entre las operaciones que debe realizar el actor en su trabajo, tal y como se hace constar en el doc. nº 23 aportado por la parte actora, se encuentra, los trabajos de aprovisionamiento, clasificación de artículos y verificación de productos recepcionados. Depositar artículos recibidos en estanterías (piezas de hierro, bombas hidráulicas, electroválvulas, etc..).'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Alejo Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de los de Alicante que estima la pretensión subsidiaria y declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente no laboral recurren en suplicación tanto la parte actora como la demandada, articulándose sendos recursos en un solo motivo que se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido impugnado el recurso de la Entidad Gestora por la parte actora, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el recurso interpuesto por el demandante se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 194.

4 de la LGSS aprobada por RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, conforme a la redacción dada por la disposición transitoria vigésimosexta del mismo texto legal , mientras que en el recurso interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social se imputa a la meritada resolución la infracción del art. 194.3 de la referida LGSS .

Ambos recursos se examinaran conjuntamente por cuanto que en definitiva en ambos se combate la incapacidad permanente parcial que se ha reconocido al demandante por la resolución recurrida al entender la parte actora que debió de reconocérsele la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por las graves limitaciones orgánicas y funcionales que aquejan al actor como consecuencia del accidente no laboral sufrido por el mismo y que le impiden el manejo de cargas superiores a 5 Kgs. lo que es continuo en el desempeño de su profesión habitual como dependiente en tienda de repuestos de máquina, mientras que la Entidad Gestora considera que el demandante no se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado alguno ya que no se ha acreditado que la profesión habitual del actor exija el manejo de cargas superiores a 5 Kgs.



SEGUNDO.- La invalidez permanente es definida en el art. 193 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982 ).

El art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social en su apartado 4, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimosexta del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; mientras que el art.

194. 3 del indicado texto legal , según la redacción dada por la susodicha Disposición Transitoria, define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento, tal y como han declarado las STSJ Madrid 14-2-05 , 18-10-04 y Cataluña de 25-2-03 .



TERCERO.- Para resolver si el cuadro clínico del demandante le hace acreedor de algún grado de incapacidad permanente y en caso afirmativo, cuál es el grado que le corresponde, se ha de estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia cuyo tenor literal se recoge en los antecedentes de esta resolución, así como a las afirmaciones de hecho que se reflejan en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. De dichos datos interesa ahora destacar que el demandante que nació en el año 1968, sufrió accidente no laboral quedándole como secuelas: fractura luxación húmero proximal derecho. Fx MTC izquierdo; con las limitaciones orgánicas y funcionales de dolor y limitación arcos de movilidad hombro derecho. Antepulsión 110º, abducción 90º (ambas compensando el hombro), rotación externa 30º, rotación interna 40º, mano alcanza glúteo y gesto de mano alcanza oreja. El servicio de prevención considera al trabajador apto, pero con restricciones para el desempeño del puesto de trabajo, a manejo manual de cargas superior a 5 Kilos y vigilancia ergonómica laboral para evitar la sobrecarga del brazo derecho. Su profesión habitual es dependiente en tienda de repuestos de máquinas y entre las operaciones que debe realizar el actor en su trabajo, se encuentran los trabajos de aprovisionamiento, clasificación de artículos y verificación de productos recepcionados. Depositar artículos recibidos en estanterías (piezas de hierro, bombas hidráulicas, electroválvulas, etc..). Dichas funciones implican el manejo de cargas superiores a los 5 Kgs.

De los anteriores datos se ha de concluir que si bien el demandante no está impedido para realizar las principales tareas de la profesión de dependiente en tienda de repuestos de máquina, ya que no está impedido, pero si limitado para la sobrecarga de pesos en la extremidad afectada, tendrá una mayor penosidad en el desempeño de dichas tareas al implicar una manipulación frecuente de cargas que en ocasiones superarán los 5 Kgs, por lo que aunque no hay constancia de disminución de su fuerza en la extremidad derecha, su movilidad está reducida y además ha de evitar la sobrecarga de la misma por lo que tendrá que valerse principalmente del brazo izquierdo, siendo el actor diestro lo que sin duda entraña una mayor dificultad para realizar su trabajo y la consiguiente disminución de su rendimiento profesional en un porcentaje no inferior al 33 por ciento respecto del normal, lo que lleva a concluir que si bien su situación no es incardinable en el apartado 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , al ser apto para seguir desempeñando su profesión habitual, se ha de encuadrar en el apartado 3 del indicado precepto, tal y como ha apreciado la sentencia recurrida que al no haber incurrido en las infracciones jurídicas que le imputan las partes se ha de confirmar, previa desestimación de los recursos.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, respectivamente, en nombre de D. Alejo y del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 28 de junio de 2017 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0006 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.