Acerca de operadores lógicos
Última revisión
17/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 164/2020, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 99/2020 de 11 de Septiembre de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 30 min
Orden: Social
Fecha: 11 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Guadalajara
Ponente: ESPEJO-SAAVEDRA LOPEZ, MARIA ARANZAZU
Nº de sentencia: 164/2020
Núm. Cendoj: 19130440022020100049
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:4117
Núm. Roj: SJSO 4117:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00164/2020
En Guadalajara, a 11 de septiembre de 2020
Vistos por
Antecedentes
El juicio se celebró conforme consta en la grabación adjunta, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, y la demandada se opuso por los motivos que obran; en resumen, planteó inadecuación de la acumulación de la reclamación de cantidades a la acción de despido, y en cuanto al fondo, se opuso a la categoría profesional y salario aducido de adverso, y afirmó la procedencia del despido. Tras practicarse las oportunas pruebas declaradas pertinentes, consistentes en documental, testificales y reproducción vídeo-grafica, ambas partes en trámite de conclusiones, elevaron a definitivas sus peticiones, quedando las actuaciones pendientes de la declaración de un testigo que no compareció por no llegar en plazo la citación a juicio. Se acordó su testimonio como diligencia final.
El día 2 de septiembre de 2020 se practicó la testifical acordada, quedando las actuaciones vistas para sentencia.
Hechos
El centro de trabajo se encuentra en El Casar de Talamanca (Guadalajara).
El trabajador, además de impartir clases en el módulo de TAFAD, también buscaba y organizaba las prácticas externas de los alumnos de este módulo y hacía la entrega de notas. También acompañaba a salidas programadas fuera del centro a los alumnos.
En el centro imparten clases de educación física 4 profesores, 2 en primaria y 2 en secundaria.
En el módulo de TAFAD imparten clases 5 profesores.
En el centro existen coordinadores de las distintas etapas, primaria y secundaria, que tienen a su cargo la organización de unos 15 profesores.
El centro no reconoce la existencia de ningún Jefe de Departamento.
Los profesores de distintas asignaturas organizan actividades complementarias y salidas o excursiones relacionadas con las mismas.
El seguimiento de la lesión se realiza por la Mutua que a tales efectos tiene concertada la demandada, Mutua Umivalle.
Inicialmente, el trabajador es tratado con AINES, crioterapia y rehabilitación.
A fecha 14 de octubre de 2019 presentaba dolor en cara anterior, limitación de abducción a 120º, antepulsión casi completa y rotación interna hasta lumbar media.
Recibe 40 sesiones de rehabilitación entre el 15 de octubre y el 26 de diciembre de 2019.
Presenta mejoría del balance articular pero no del dolor por lo que se realiza resonancia del hombro y posterior artroresonancia del hombro, que muestra alteración del labrum glenoideo, siendo indicada la necesidad de artroscopia para su reparación.
En fecha 10 de enero de 2020 es intervenido quirúrgicamente, sin complicaciones en postoperatorio. Tras nuevo periodo de rehabilitación se cursa alta médica el 4 de mayo de 2015.
Además del demandante, el equipo técnico lo compone un segundo entrenador, un preparador físico, un entrenador de portero y un ayudante.
Dicha actividad es desempeña durante los entrenamientos del equipo de alrededor de 1 hora - 1 hora y media tres veces a la semana y durante los partidos (1 hora y tres cuartos) los fines de semana.
Los días 24 de noviembre, 1 de diciembre y 15 de diciembre de 2019, domingos, el demandante dirigió al equipo durante los partidos que se jugaron en el Campo Municipal Vereda de Ganapanes y en el campo de Hoyo de Manzanares (el 1 de diciembre).
Durante los entrenamientos y partidos, el demandante dirige al equipo, dando indicaciones y desplazándose por el campo o dentro la zona de área técnica.
En el entrenamiento de 29 de noviembre de 2019 y en el de 17 de diciembre de 2019 el demandante elevó el brazo izquierdo unos instantes hasta la horizontal (gesto de indicar o señalar). En éste, en un momento dado se agacha pasando por debajo de una valla a recoger un balón. En el partido de 1 de diciembre de 2019 saltó a la vez que elevó ligeramente ambos brazos. El trabajador condujo un vehículo.
Fundamentos
La demandada mantuvo inadecuación en la acumulación de acciones y en cuanto al fondo, la procedencia del despido, mostrando desacuerdo en cuanto a la categoría profesional y al salario propuesto por el actor.
El hecho probado primero, de los hechos admitidos por las partes, del contrato acompañado como documento nº 1 de la demanda, y en lo que hace al salario se ha determinado atendiendo a las tablas salariales del convenio aplicable, reflejadas en el anexo III, no resultando de lo actuado que sea aplicable el Anexo IV al presente supuesto. Y así, tal y como especificó la parte demandada en el acto del juicio (y a partir de la consideración, como luego se dirá de que la categoría profesional del actor es la docente o profesor titular), en aplicación del convenio y a partir de las nóminas obrantes en autos (documento 2 acompañado a la demanda), el salario base: 1401,30; plus de actividad: 6,88 euros; complemento de productividad: 65,81 euros y plus de dedicación: 104,11 euros; total 1578,10 euros. Por su parte la paga extraordinaria, salario base más plus dedicación (artículos 66 y 67 del convenio colectivo) se eleva a 1505,40 euros. Así, 12 mensualidades más tres pagas extraordinarias hacen un total de 23.453,40 euros brutos al año, lo que equivale a 64,25 euros/día brutos.
En hecho probado segundo, no resulta controvertido, obrando la carta de despido como documento 13 de la demandada.
El hecho probado tercero se infiere de la valoración conjunta de las alegaciones de las partes y de las testificales, tanto de los coordinadores de etapa como del otro profesor de educación física de secundaria, así como de los documentos acompañados como documento 3 de la demanda y 2 a 10 de la parte demandada, aplicándose también el artículo 217 de la LEC.
El hecho probado cuarto, resulta de los documentos 4,5 y 6 acompañados a la demanda.
El hecho probado quinto resulta, de la prueba video-gráfica, del documento 2 presentado en el acto del juicio por el actor, de la información tributaria obrante (declaración IRPF presentada por el actor) y testificales del Sr. Gaspar (segundo entrenador del equipo AD Unión Adarve) y Gines (profesor de educación física de secundaria junto al actor hasta fechas próximas al juicio).
El hecho probado sexto resulta de la prueba video-gráfica aportada por la empresa. En cuanto a las fechas de las grabaciones, más allá de que por la vestimenta e indumentaria, se advierte que se corresponden con meses de finales de otoño o de invierno, lo cierto es que, aunque no sucedió así al abrir los archivos en el ordenador del letrado proponente en el acto del juicio, al abrirse la carpeta de archivos del pen drive que ha sido entregado y unido a las actuaciones en otros dispositivos, se observa que, efectivamente, las fechas de creación de los archivos de imagen coinciden con las indicadas en la carta de despido.
El hecho probado séptimo resulta de las nóminas del actor, así como de las manifestaciones del Sr. Indalecio, reconociendo no percibir la tercera paga extra, sin que la empresa acreditare lo contrario (217 LEC).
Dispone el segundo párrafo del artículo 26.3 de la LRJS que 'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'
Por su parte el artículo 74 de la LRJS establece que '1. Los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social y los secretarios judiciales en su función de ordenación del procedimiento y demás competencias atribuidas por el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso social ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad.
2. Los principios indicados en el apartado anterior orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley.'
Sucede que categoría y salario son hechos que necesariamente han de resultar probados en la modalidad procesal de despido.
Y siendo así, carece de sentido en atención a los principios de celeridad y economía procesal entender que la reclamación de cantidad de conceptos que han de determinarse no pueda accionarse de forma conjunta.
De otro lado, a idéntica conclusión en relación a reclamación de horas extraordinarias ha llegado reciente sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, de 13 de febrero de 2020 (rec. 1434/19) , que en su fundamento de derecho tercero dice '
Procede por lo expuesto desestimar la excepción de indebida acumulación de acciones.
El artículo 54.1 E.T dispone que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', enumerando a continuación una serie de conductas del trabajador que se califican como 'incumplimientos contractuales' a efectos del despido disciplinario. Consecuentemente se exige que la conducta del trabajador que pueda justificar la decisión empresarial de despedir sea un incumplimiento caracterizado por dos notas: a) incumplimiento contractual; b) incumplimiento grave y culpable.
Las exigencias legales de gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual del trabajador han dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada que puede sintetizarse así:
a) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa (por todas, Sentencia TS 23 junio 1988), debiendo apreciarse sin ninguna duda razonable.
b) La culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ( STS 21 marzo 1988 y 23 de octubre de 1989), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, las características personales del trabajador ( STS 14 octubre 1987 ).
c) Para determinar la existencia de la gravedad y la culpabilidad 'han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas' ( STS 9 abril 1986 ), 'así como las circunstancias concurrentes y la realidad social' (por todas, STS 13 julio 1988 ).
d) La aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación 'entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS 29 marzo 1990, postura tradicional confirmada por la de 2 de abril de 1992).
e) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario ( STS 5 julio 1988). Si bien para la aplicación de la tolerancia empresarial se vienen exigiendo requisitos rigurosos ( STS 30 septiembre 1987), como la posibilidad de que el empresario avise previamente su intención de acabar con esa situación de tolerancia.
f) Por esa necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso, es por lo que resulta muy difícil que se dé el requisito de la identidad sustancias para plantear recurso de casación para la unificación de doctrina.
Como señala la STSJ Castilla La Mancha de 31 de marzo de 2008: 'El Tribunal Supremo en Sentencias, como por vía de ejemplo, las de 14-02-90 y 26-02-91, se viene manifestando en el sentido de que la naturaleza del contrato de trabajo hace surgir, a raíz de la suscripción del mismo, toda una serie de derechos y obligaciones para las partes que lo conciertan, los cuales no se agotan en la simple prestación de unos servicios con la consiguiente obligación de retribuir los mismos, englobando también y además de ello la exigencia de un comportamiento ético, presidido por unos determinados valores traducidos en la honorabilidad, lealtad y mutua confianza, de tal forma que cuando en el devenir cotidiano se producen determinadas conductas contrarias a esos principios se opera una quiebra en el nexo personal que subyace en el contrato, desapareciendo la confianza que debe presidir el mismo. Siendo ello así, centrándose la causa o razón de ser de la conducta sancionable en esa trasgresión de la buena fe contractual y en el abuso de confianza, la baremación o catalogación de la gravedad y culpabilidad de la misma, es independiente de que a través de ella se haya producido un específico y concreto daño o perjuicio para la empresa, ya que no es éste el que se sanciona, sino la vulneración de aquellos valores consustanciales a la relación interpartes, con la consiguiente pérdida de confianza que ello lleva aparejada, de forma que sería suficiente la comisión culposa de la conducta para que, si la misma se califica de grave e inexcusable, se entienda concurrente la causa extintiva del contrato.'
Descendiendo al caso que nos ocupa, y a partir de los hechos probados, se advierte que efectivamente el actor entrenó y dirigió un equipo de fútbol no profesional constante baja médica por lesión en el hombro izquierdo que le eximió de prestar sus servicios como profesor de educación física y del módulo de formación profesional en Técnico Superior en animación de Actividades Físicas y Deportivas.
Ahora bien, no se ha demostrado que la enfermedad haya sido simulada, resultando acreditado que el actor se mantuvo en tratamiento, acudiendo a rehabilitación y que finalmente hubo de ser intervenido quirúrgicamente por la lesión que originó la baja.
Lo que se cuestiona a partir de las grabaciones aportadas a las actuaciones es si, al igual que podía entrenar y dirigir a un equipo de fútbol no profesional, al menos desde finales o mediados de noviembre de 2019, podía haberse reincorporado a su puesto de trabajo. Y para alcanzar dicha conclusión se hace imprescindible conocer de un lado, cuáles son las tareas que el actor desarrolla como profesor en el colegio, tanto de educación física como de formación profesional de Técnico Superior en animación de Actividades Físicas y Deportivas, y de otro, cuáles son las limitaciones que le ocasiona al actor la lesión padecida, para puestas en relación, poder concluir si las actividades realizadas como entrenador guardaban simetría o no con las que debía desarrollar en su puesto de trabajo, y si las limitaciones derivadas de su lesión le impedían o no prestar servicios.
Y sucede que esta juzgadora carece de una mínima acreditación de cuáles son las tareas a realizar como profesor de educación física o de TAFAD en el centro de docente, en el sentido de conocer si el actor impartía o podía impartir únicamente clases teóricas, o si necesariamente o habitualmente se realizan modelos/demostraciones u otras actividades físicas por parte del profesor que requieran de esfuerzos o movilidad de los brazos, o en qué proporción se impartían unas u otras clases. Resulta fundamental conocer las tareas concretas, el contenido de la formación que el actor debía impartir (¿balón mano?, ¿voleibol?, ¿tenis?...) y la forma en que se debía desarrollar la prestación de la docencia, para poder determinar si efectivamente era incompatible con una lesión en el hombro.
No se ha acreditado tampoco qué limitaciones o contraindicaciones concretas se derivan de la lesión de hombro. Es evidente, aun para quien es lego en medicina, que el actor no debía realizar esfuerzos o movimientos bruscos con el brazo izquierdo, pero se desconoce si estaba capacitado para realizar movimientos habituales por debajo de los hombros o en qué medida éstos podían ser perjudiciales para su mejoría.
El demandante entrenaba un equipo de fútbol no profesional, cuyas tareas en principio se limitan a dirigir y motivar al equipo, sin necesidad de ejercer actividad física alguna, (hágase ver que el cuerpo técnico del equipo contaba con preparador físico) y en las grabaciones, que únicamente recogen algunos minutos, no se advierten movimientos del brazo izquierdo por encima del hombro, ni importantes esfuerzos realizados con éste, más allá de coger un balón del suelo o de gestos de señalar, elevando el brazo a la horizontal.
Resta por tanto la duda de si de igual modo, y sin esfuerzos con el brazo izquierdo podría el demandante haber impartido clases en su centro docente como profesor. Y correspondía a la demandada despejar la misma, acreditando las tareas o funciones a desarrollar, porque si el actor debía representar o explicar activamente los golpes de prácticas deportivas como el bádminton o el tenis, o reproducir movimientos de balón mano, baloncesto, hockey o béisbol, por ejemplo, las diferencias, con el entrenamiento de un equipo de balón pie resultarían claras. En cambio, si la formación a impartir era en esencia teórica o no requería de actividad física habitual por parte del profesor, al menos con los brazos, la conclusión sería distinta.
En definitiva, no se ha demostrado que el actor tuviere aptitud bastante para incorporarse a su trabajo, ni que las actividades desarrolladas como entrenador de fútbol hayan perjudicado o dificultado su recuperación, por lo que no es posible afirmar que el demandante haya incurrido en un comportamiento desleal frente a la empresa que justifique la extinción de la relación laboral, debiendo en consecuencia, declarar la improcedencia del despido.
Procede por lo expuesto declarar la improcedencia del despido, conforme al mandato del artículo 108 .1 LRJS, con los efectos que así mismo dispone el art. 56 del E.T. y el art. 110 del LRJS. De tal modo que, la empresa demandada, debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido o satisfacer a la misma con la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, devengándose salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión (art.56.2 del E.T.)
La demanda refiere de modo genérico que el actor ejercía funciones de dirección, coordinación y programación de enseñanzas del módulo de Técnico Superior en animación de Actividades Físicas y Deportivas. Sin embargo lo único que ha resultado acreditado es que además de impartir clases en el módulo de TAFAD, buscaba y organizaba las prácticas externas de los alumnos de este módulo, hacía la entrega de notas a éstos y les acompañaba a salidas programadas fuera del centro.
Dispone el Convenio Colectivo aplicable en su anexo I dentro del Grupo I (personal docente) define al profesor Profesor Titular/titular de taller o laboratorio como aquél que reuniendo las condiciones y títulos académicos exigidos por la Legislación, ejerce su actividad educativa para el adecuado desarrollo de los programas, tanto en el aula como en el taller o laboratorio, dentro del marco pedagógico y didáctico establecido por el Centro, de acuerdo con la legislación vigente.
Y define dentro de los 'cargos directivos temporales' al Jefe de Departamento como el profesor que en los centros, cuya modalidad de enseñanza así lo exige, dirige y coordina la investigación, programación y enseñanzas de las disciplinas que correspondan en su departamento.
De otro lado el Anexo II de Convenio Colectivo dispone que: 'Actividad lectiva: Es el tiempo no superior a sesenta minutos, durante el cual el profesor realiza actividades lectivas que pueden consistir en la explicación oral, realización de pruebas o de ejercicios escritos y preguntas a los alumnos.
Actividad complementaria: Se entenderá por actividades docentes complementarias todas aquellas que, efectuadas dentro del centro, tengan relación con la enseñanza, tales como el tiempo de preparación de clases en el Centro, el de evaluaciones, programación, reuniones, vigilancia de recreos, recuperaciones, preparación de trabajos en laboratorios y restantes actividades de apoyo, entrevistas de padres de alumnos con el profesorado y otras de análoga naturaleza. Asimismo las horas que puedan quedar libres entre clases en virtud del horario establecido por el centro.
No obstante, los centros podrán emplear al Profesor durante ese tiempo libre en tareas similares a las de Bibliotecario, clasificación de láminas, diapositivas, ordenación de material de laboratorio y en la sustitución justificada de otro Profesor.
Todo el personal docente en régimen de jornada completa afectado por este Convenio destinará, una hora semanal a la función de orientación de sus alumnos en las tareas educativas que el titular del centro señale.'
Con arreglo a lo expuesto, se concluye que las actividades que realizaba el actor eran en todo caso actividades complementarias a la docencia, sin que desde luego puedan identificarse como actividades de investigación o programación de enseñanza, siendo las únicas tareas que de coordinación realizadas, de las de recopilar las notas de los otros profesores (cuatro) y entregarlas a los alumnos.
La conclusión alcanzada lleva a desestimar la reclamación de cantidad debida por desempeñar el cargo de Jefe de Departamento.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.240,50 euros.
Según el artículo 66 del convenio aplicable: 'Anualmente, los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio percibirán, como complemento periódico de vencimiento superior al mes, tres gratificaciones extraordinarias, equivalentes cada una de ellas a una mensualidad del salario base, complemento perfeccionamiento profesional, complemento para la finalización del Bachillerato y complemento temporal por cargo del gobierno, si los hubiere. Se harán efectivas antes del 1 de julio y del 22 de diciembre y, la tercera, dentro del año natural y correspondiente al mismo.
Y el artículo 67 del convenio dice que 'los trabajadores afectados por el presente Convenio con jornada igual o superior al 60 % percibirán un complemento denominado «de dedicación», que tendrá la consideración de percepción salarial. Su importe será el que corresponda a cada puesto de trabajo en las tablas salariales recogidas en los anexos III y IV. Se devengará a partir del día 1 del mes siguiente a la publicación del presente Convenio y se percibirá en 15 pagas (si se aplican las tablas del anexo III) o catorce pagas (en caso de aplicación de las tablas del Anexo IV).'
Así, como ya se ha determinado en el fundamento de derecho segundo, en aplicación de estos preceptos, del anexo III del convenio, la cantidad que corresponde por la tercera paga extraordinaria (salario base + complemento de dedicación (1401,30 + 104,11) son 1.505,40 euros/año. La cantidad debida en cómputo diario es la de 4,12 euros, por lo que por diez meses de servicios prestados, en el año anterior, la cantidad a abonar asciende a la de 1.252,48 euros.
Constando que no se ha abonado cantidad alguna en concepto de tercera paga extraordinaria, se condena a la empresa a su abono.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se estima en parte la demanda formulada por D. Edemiro frente a
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Mª Aránzazu Espejo-Saavedra López, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de Guadalajara.