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26/03/2020
Sentencia SOCIAL Nº 164/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1114/2018 de 21 de Febrero de 2020
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Orden: Social
Fecha: 21 de Febrero de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SEMPERE NAVARRO, ANTONIO VICENTE
Nº de sentencia: 164/2020
Núm. Cendoj: 28079140012020100125
Núm. Ecli: ES:TS:2020:767
Núm. Roj: STS 767:2020
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1114/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 21 de febrero de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Celestino, representado y defendido por la Letrada Sra. Ucelay Urech, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación nº 1322/2017, interpuesto frente a la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en los autos nº 942/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la Entidad Pública ENAIRE, sobre despido.
Ha comparecido en concepto de recurrida la Entidad Pública ENAIRE, representada y defendida por el Letrado Sr. Martín-Calderín Aroca.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Antecedentes
Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:
'1º.- El actor ha venido prestando servicios en AENA, desde el día 30/09/1971, con la categoría de Controlador de Tránsito Aéreo y puesto de trabajo de Jefe de Sala, con último destino en el Centro de Control de Madrid-Torrejón de Ardoz, percibiendo un salario de 283.472,98 € anuales, con prorrateo de partes proporcionales.
2º.- Mediante resolución de fecha 03 de diciembre de 2014 la Dirección de RRHH de Enaire acordó su
3º.- El actor 17 de marzo de 2015 comunicó su deseo de prolongar su actividad, laboral a partir del 3 de agosto de 2015, una vez que cumpliese los 65 años.
4º.- La empresa ha dado de baja al demandante en la Seguridad Social con efectos de 03 de agosto de 2015.
5º.- La entidad pública empresarial AENA, creada por el artículo 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, pasó a denominarse ENAIRE el 05 de julio de 2014.
6º.- Agotó la vía previa.
7º.- El actor prestó servicios como funcionario público veintiún años, ocho meses y un día, y para la empresa demandada veintidós años, nueve meses y tres días, lo que hace un total de prestación de servicios de cuarenta y cuatro años, cinco meses y cuatro días'.
Fundamentos
Se discute si la extinción del contrato de trabajo de un controlador aéreo por cumplir la edad de jubilación resulta conforme a Derecho. Se trata de una cuestión de estricto corte normativo, por lo que el examen de a los concretos datos tanto del caso cuanto de la sentencia referencial puede ser muy breve.
Asuntos similares al presente han sido deliberados en la misma fecha, con los números de recurso 969/2018 y 982/2018.
El demandante es controlador aéreo (desde 1971) y el 3 de diciembre de 2014 recibe comunicación de su empresa (antes AENA, desde 2014 ENAIRE) en la que se le advierte que al cumplir los 65 años (el 3 de agosto de 2015) va a producirse su
Con fecha 17 de marzo de 2015 el trabajador manifiesta su deseo de prolongar la actividad laboral más allá de la fecha en que cumpla los 65 años. La empleadora, sin embargo, cursa su baja en Seguridad Social cuando llega ese día y le impide seguir desarrollando su trabajo.
Ante esa realidad, el Sr, Celestino presenta demanda reclamando la improcedencia de su despido (por basarse en normas sin vigencia) o, subsidiariamente, su nulidad (si es que se considera que la Ley 9/2010 sigue vigente, pero resulta inconstitucional).
Con fecha 4 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid dicta su sentencia 232/2017, desestimando la demanda (autos 924/2015). Descarta que haya discriminación por razón de edad; la jubilación forzosa se justifica en esta profesión por 'la gran responsabilidad del trabajo del demandante por el riesgo de accidentes que provoca gran estrés'.
Argumenta que la Ley 9/2010 no se ha visto afectada por reformas legislativas posteriores; que el convenio colectivo sectorial contempla la jubilación forzosa al cumplir la edad ordinaria; y que el Tribunal Supremo ha validado esa jubilación en sus SSTS 3 mayo 2011 y 29 marzo 2012.
Mediante su sentencia 167/2018 de 14 de febrero (rec. 1322/2017) la Sección Segunda de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestima el recurso interpuesto por el trabajador.
Descarta la infracción de los artículos 14 y 35 CE pues considera válida la jubilación forzosa aplicada. Invoca las SSTS de 3 de mayo de 2011 (rec. 3594/2010) y 22 febrero 2017 (rec.138/2016), recaída en proceso de conflicto colectivo, para sostener que en el caso la jubilación forzosa no se deriva de lo recogido en la norma convencional, sino en la Ley 9/2010; norma que atiende a las circunstancias excepcionales en las que se desarrolla el trabajo de los controladores aéreos, con un alto nivel de estrés, alta responsabilidad, etc.
Expone asimismo que la posterior regulación de la jubilación en el régimen general no implica la derogación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010. Tampoco influye que el puesto del trabajador sea no operativo, porque dicha norma no contempla distinciones.
Como conclusión de cuanto ha expuesto, al final del Fundamento Cuarto se expone lo siguiente:
'La edad tiene relevancia en el desempeño de la profesión de controladores de tránsito aéreo, hasta el punto que el legislador ha considerado necesario establece que, por razones de seguridad, que constituye un bien jurídico protegible, se jubilen al alcanzar la edad de 65 años. Debemos señalar que el hecho que desempeñe un puesto no operativo es intrascendente porque la norma no distingue entre puestos de trabajo dado que la exigencia de jubilación forzosa se fija respecto de todos los controladores de tránsito aéreo y el hecho que no desempeñe un puesto de trabajo operativo al momento de su jubilación forzosa no significa que no esté sometido a los elementos objetivos esenciales que deterioran las funciones cognitivas del ser humano y que no suponga un riesgo para la seguridad aérea, estando justificada objetiva y razonablemente en términos de seguridad aérea la fijación de dicha edad de jubilación. Por tanto, de acuerdo con disposición citada y la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, la jubilación se produciría ineludiblemente a los 65 años en tanto no se vea modificada en la legislación específica correspondiente'.
A) Con fecha 8 de marzo de 2018 la Abogada y representante del actor formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que sostiene que el despido debe ser declarado nulo.
El recurso se estructura en dos motivos. En el primero la cuestión suscitada se centra en decidir si la extinción del contrato por jubilación forzosa del trabajador constituye un despido nulo, tal como la sentencia referencial considera. En el segundo se aborda la misma cuestión desde la óptica de la contradicción entre la doctrina de la sentencia recurrida y el Derecho de la Unión Europea (UE).
B) Por su lado, con fecha 12 de noviembre de 2018 el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, impugna el recurso de referencia.
Cuestiona la concurrencia de la contradicción entre las sentencias comparadas en los dos motivos, y expone los argumentos que, a su juicio, aunque concurrieran, impiden su éxito.
C) Con fecha 17 de enero de 2019 el representante del Ministerio Fiscal antes esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS.
Considera que la contradicción es inexistente en ambos motivos. De forma subsidiaria, expone los argumentos que se oponen al éxito del recurso.
Dada la necesidad de ajustar nuestra interpretación a los requerimientos de la jurisprudencia comunitaria ( art. 5.bis LOPJ), por razones de método debemos analizar prioritariamente el segundo de los motivos del recurso.
Respecto de ambos motivos, tanto el Ministerio Fiscal cuanto la impugnación al recurso han cuestionado la concurrencia del presupuesto procesal de la contradicción, de manera que habremos de analizarlo separadamente.
Asimismo, para una mejor comprensión de lo debatido y mayor agilidad del ulterior razonamiento, habremos de clarificar el marco jurídico aplicable al caso y recordar las exigencias de la contradicción entre las resoluciones opuestas.
El segundo motivo denuncia vulneración del art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE; art. 14 del Convenio para la Protección de los derechos humanos y libertades fundamentales; y art. 6.1 de la Directiva 20008/78/CE, de 27 de noviembre.
Se invoca de contraste la STJUE de 13 de septiembre de 2011, Asunto C-447/2009. Los demandantes habían prestado servicios, primero como pilotos y luego como comandantes de vuelo para Lufthansa, hasta la extinción de sus contratos al cumplir los 60 años de edad en virtud de lo recogido en el art. 19.1 del convenio aplicable.
Se pronuncia el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por la Corte Federal del Trabajo Alemana que tiene que ver con la posible discriminación por razón de edad en caso de extinción de los contratos de pilotos de aeronaves en el momento en que alcanzan la edad establecida en el convenio. El TJUE, en relación a la interpretación de la Directiva 2000/78 del Consejo sobre la igualdad de trato en el empleo, concluye que el que el piloto, al llegar a los 60 años, se encuentra en situación comparable a otro piloto más joven que desempeñe la misma actividad, por lo que la extinción automática del contrato al llegar a tal edad constituye un trato peyorativo con respecto al segundo.
Ahora bien, el art. 2.5 de la Directiva citada debe interpretarse en el sentido de que los Estados pueden autorizar a los interlocutores sociales a adoptar medidas, entre las materias que pertenecen al ámbito de la negociación colectiva, necesarias para la seguridad pública y la protección de la salud de los ciudadanos. Pero el establecimiento en los 60 años de la edad máxima a partir de la cual los pilotos ya no pueden ejercer su actividad profesional, pese a que las normativas -nacional e internacional- fijan dicha edad en 65 años, no es una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la salud, por lo que la cláusula convencional es contraria al art. 4.1 de la Directiva 2000/78, que contempla la posibilidad de establecer diferencias de trato por razón de la edad debido a la actividad profesional que se lleve a cabo, sin que la seguridad aérea constituya un objetivo legítimo para establecer una diferencia de trato por edad en el sentido dado por el art. 6.1 de la Directiva citada.
A tenor del art. 219.2 LRJS podrá alegarse como doctrina de contradicción la contenida en sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora.
Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto- invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección (Por todas, STS 14 noviembre 2014, rcud. 1839/2013).
El art. 219.2 LRJS permite el contraste entre sentencias concurriendo la igualdad esencial entre los supuestos, es decir, con un menor nivel de exigencia en la intensidad de la identidad que el tradicionalmente exigido, ahora contemplado en el número 1 del artículo; así puede apreciarse, por ejemplo, en nuestra STS de 16 septiembre 2014 (rec, 2431/2013). Sin embargo, ello en modo alguno permite prescindir por completo de la necesidad de que existan dos sentencias contrapuestas y en el presente caso es claro que falta ese requisito por la similar resolución que en los dos supuestos se abraza. Desde luego, la nueva posibilidad del art. 219.2 LRJS no puede interpretarse en el sentido de que ya cabe prescindir por completo del entorno en que se haya fijado la doctrina albergada por la sentencia del Tribunal Constitucional (u otro de los allí mencionados). Tema bien diverso es que la interpretación del ordenamiento todo deba estar tamizada por los criterios acogidos por el Tribunal Constitucional y el TJUE (atrt. 5.1 y 5.bis LOPJ).
No puede apreciarse contracción entre las sentencias comparadas. En la sentencia recurrida se trata del cese de un controlador aéreo al llegar a los 65 años de edad, con base en lo recogido en la disposición adicional 4ª de la Ley 9/2010. Mientras que en la de contraste se trata de la extinción de los contratos de tres pilotos a los 60 años, con base en una cláusula convencional, que no es una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la salud, por lo que la cláusula convencional es contraria al art. 4.1 de la Directiva 2000/78, que contempla la posibilidad de establecer diferencias de trato por razón de la edad debido a la actividad profesional que se lleve a cabo, sin que la seguridad aérea constituya un objetivo legítimo para establecer una diferencia de trato por edad en el sentido dado por el art. 6.1 de la Directiva citada.
El origen de la jubilación impuesta (convenio colectivo en el caso de la STJUE; Ley en el presente asunto), la distinta edad a que se impone (65 en nuestro caso, 60 en el de los pilotos); las profesiones desempeñadas (controladores; pilotos), la naturaleza del empleador (público en el caso de los controladores; compañía privada en el de los pilotos); la existencia de términos de comparación (no hay controladores aéreos en España que puedan seguir trabajando más allá de la edad de jubilación; sí se permite pilotar aviones hasta la edad de 65 años en Alemania), entre otros, son factores diferenciales que impiden hablar de doctrina contradictoria pese a la mayor flexibilidad con que el art. 219.2 LRJS permite este contraste.
El recurrente, para posibilitar su recurso, invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de octubre de 2016 (rec. 559/2016). Contempla el caso de un controlador aéreo de la empresa ENAIRE al que le fue comunicada la extinción del contrato por jubilación forzosa, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 de 14 de abril y el artículo 175 del II Convenio Colectivo de los controladores de tránsito aéreo, con efectos del 27 de abril de 2015. El actor planteó demanda de despido solicitando su declaración de nulidad y el Juzgado de lo Social de instancia desestimó dicha pretensión.
La sentencia referencial declara que el II Convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo establecía un período de vigencia hasta 31 de diciembre de 2012 y que, a tenor de la disposición transitoria novena del Estatuto de los Trabajadores y la disposición adicional 10ª del mismo cuerpo legal se concluye la nulidad de las cláusulas de jubilación forzosa. En consecuencia, el artículo 175 del Convenio mencionado no tiene valor ni efecto alguno en la fecha del cese del demandante al cumplir los 65 años de edad. Por otra parte, la sentencia, respecto de la infracción de la disposición adicional 4ª de la Ley 9/2010, señala que la jurisprudencia sobre la validez de las cláusulas de jubilación forzosa de los convenios colectivos de ya no puede resultar aplicable al no estar en vigor la norma que amparaba el derecho de la empresa demandada a extinguir con tal causa. Sin que, por otro lado, se pueda obviar el claro y contundente enunciado de la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores sobre jubilación forzosa. Concluye con la calificación del despido discriminatorio por edad y por tanto nulo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
A) Consideramos que aquí sí concurre la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS. En ambos casos, se examina la adecuación a Derecho de la extinción contractual decretada por la misma empresa a un controlador aéreo por jubilación forzosa al haber cumplido la edad de 65 años.
Ambos trabajadores obtuvieron la pensión de jubilación correspondiente sin que sobre tal extremo haya ninguna discrepancia.
La empresa justifica su decisión en la aplicación de una cláusula legal, la disposición adicional 4ª de la Ley 9/2010 y otra convencional, el artículo 175 del II Convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo.
Los dos trabajadores interpusieron demanda por despido al considerar inaplicable la norma convencional y discriminatoria la legal.
Las sentencias comparadas han llegado a fallos contradictorios sobre la base de hechos, pretensiones y fundamentos iguales, por lo que el recurso ha de admitirse.
B) No obsta a la contradicción que las sentencias comparadas fundamenten su decisión en normas diferentes.
La recurrida entiende aplicable la Ley 9/2010, manifestando que la posterior regulación general sobre la materia no le afecta. La de contraste se apoya en la D.A. 10ª ET y, sin llevar a cabo argumentación alguna respecto a la Ley 9/2010, considera que la cláusula sobre jubilación forzosa del convenio es inaplicable y declara el despido nulo por ser discriminatorio por razón de edad.
Tal diferencia resulta irrelevante en la medida en que el debate jurídico planteado en suplicación fue, exactamente, el mismo e idéntica la controversia planteada y los fundamentos de las pretensiones.
Como muchas veces hemos advertido, no obsta a la apreciación de la contradicción el distinto itinerario argumental de las sentencias comparadas, ya que la identidad de fundamentos que exige el artículo 219 LRJS no se refiere a la fundamentación o razonamiento de las sentencias a comparar, sino a los fundamentos o causas de pedir de las pretensiones deducidas en cada una de ellas ( SSTS de 25 de mayo de 1995, Rcud. 2876/1994; de 16 de junio de 1998, Rcud. 4958/1997 y de 10 de abril de 2001, Rcud. 3192/2000; entre muchas otras).
C) El Ministerio Fiscal entiende que quiebra la contradicción porque las sentencias están aplicando normas distintas.
Ciertamente, como regla general, la contradicción del artículo 219 LRJS no puede apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas. En estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción- En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), entre otras muchas].
Es verdad que la sentencia referencial toma en cuenta una norma y la referencial otra, pero ello no se debe a la sucesión de leyes, sino a la diversa valoración sobre cuál de ellas resulta aplicable. En el presente caso la jubilación se produce en agosto de 2015 y en la de contraste en abril del mismo año. Entre ambas fechas no aparece dato normativo alguno que comporte una diferencia de régimen jurídico, por la que tampoco quiebra la preceptiva identidad entre los supuestos.
Por todo ello consideramos que no afecta a la contradicción el hecho de que los fundamentos de las sentencias comparadas no integren toda la normativa alegada por las partes y cada una de ellas decida sobre la base de preceptos diversos.
El recurso invoca la vulneración de los arts. 14 y 35 CE, por entender que la jubilación forzosa de un controlador aéreo, basada exclusivamente en la edad, resulta discriminatoria. De su extensa y razonada exposición deriva que el actor considera a la sentencia recurrida contraria a los arts. 14 y 35 CE, así como a los arts. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al art. 14 de Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y al art. 6 .1 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, todos ellos por inaplicación. Argumenta, en efecto, que la ley puede fijar un límite de edad obligatorio para la jubilación, siempre que no rompa los límites del derecho de todo trabajador a no ser discriminado y, en este caso, la DA Cuarta de la Ley 9/2010 fija una edad de jubilación, los 65 años, que carece de justificación objetiva y razonable o proporcionada.
Con la misma sentencia de contraste y motivo desarrolla 'dos materias de contradicción': 1ª) La jubilación forzosa combatida constituye un despido nulo por atentar contra el art. 14 CE, al ser discriminatorio por razón de edad; 2ª) esa jubilación constituye un despido improcedente, al haberse suprimido la habilitación legal para que fuera afectado el derecho al trabajo.
A la vista de cuanto antecede, para resolver adecuadamente el motivo, es menester realizar ciertas aclaraciones:
1ª) El trabajador, en el momento de cumplir los sesenta y cinco años, había prestado más de cuarenta y cuatro años de servicios (HP Séptimo) y ve reconocido su derecho a pensión en términos que quedan al margen del presente litigio.
2ª) El II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea había finalizado su vigencia ordinaria el 31 de diciembre de 2013 y se encontraba, en el momento de la comunicación extintiva, en situación de ultraactividad. Por ello, su artículo 175 había quedado afectado por lo dispuesto en la redacción de la Disposición Adicional 10ª ET, dada por la Ley 3/2012, -que declaraba nulas y sin efecto las cláusulas convencionales de jubilación forzosa- y por lo establecido en la Disposición Transitoria 15ª de la citada Ley en la que se preveía que la expresada prohibición entraría en vigor para los convenios cuya vigencia inicial pactada se produjera después de la fecha de entrada en vigor de dicha Ley, a partir de la fecha en que finalizó su vigencia ordinaria. En consecuencia, las previsiones del aludido convenio colectivo en su reiterado artículo 175 no podían fundamentar la decisión empresarial de extinción del contrato por jubilación forzosa.
3ª) Por lo tanto, la única justificación normativa para extinguir el contrato del actor al cumplir los 65 años se encuentra en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril que en su apartado tercer establece textualmente: 'Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad'.
4ª) Lo anterior no significa necesariamente que la sentencia referencial albergue doctrina correcta, pero sí que acierta al descartar la previsión convencional como base para extinguir el contrato.
5ª) Establecido, por tanto, que la jubilación forzosa de los controladores aéreos no viene impuesta por norma convencional sino por norma legal, huelga analizar si se cumplen o no las exigencias que la vigente Disposición Adicional 10ª ET establece para considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas por convenios colectivos, que son, a la postre, la delimitación positiva de las previsiones de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 280/2006, entre otras) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJCE de 16 de octubre de 2007, C-411/05 y STJUE de 12 de octubre de 2010, caso Gisela Rosenbladt) en relación a las condiciones que deben establecer los convenios colectivos para poder considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa, básicamente, la posibilidad de acceso a la pensión de jubilación y que la medida esté conectada con medidas coherentes de política de empleo.
6ª) A la vista de cuanto antecede, el problema suscitado por el recurso se reconduce a una doble cuestión relacionada con la citada DA Cuarta de la Ley 9/2010: su vigencia tras los cambios normativos posteriores en materia de jubilación forzosa y, si se concluye que no se vio afectada por ellos, su ajuste a la Constitución. Para seguir progresando sobre el particular resulta necesario examinar la doctrina ya existente al respecto y la propia norma aplicada.
La resolución del recurso exige partir de la reiterada doctrina constitucional según la que aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el artículo 14 de la Constitución vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, pero ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( STC 22/1981).
Aunque antes de que se aprobara la Ley 9/2010, nuestra STS 18 febrero 2010 (rec. 787/2009) abordó la jubilación forzosa de los controladores aéreos al amparo de lo previsto en el convenio colectivo. La sentencia rechaza que pueda compararse la jubilación forzosa en este campo profesional con la de otros, pero interesa recordarla porque las razones que entonces nos llevaron a justificar la validez de esa cláusula son similares a las que sirven para alejar la sombra de inconstitucionalidad de la previsión legal. Son las siguientes:
'A esa diferencia sustancial [convenios colectivos diversos] pueden añadirse otras, como la derivada de la profesión del demandante, controlador aéreo, actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa. En tal sentido conviene recordar que los artículos 166 a 174 del Convenio Colectivo aplicable, esto es los inmediatamente anteriores al 175 que establece la jubilación forzosa, regulan la licencia especial retribuida que es aquella a la que pueden acogerse los controladores aéreos a partir de los 52 años, o de los 55 años en su caso, situación que finaliza con la jubilación a los 65 años, durante la que el controlador no presta servicios y cobra el salario ordinario y fijo del artículo 126 del Convenio (salario base, antigüedad, complemento de jefatura y complemento diverso) en la forma que establece el artículo 169 del Convenio. Esta situación previa a la jubilación, durante la que la empresa continúa cotizando, es una manifestación de la importancia que la edad tiene para el desempeño de la profesión de controlador aéreo. Consecuentemente, sin entrar a valorar esas disposiciones del Convenio, si puede concluirse que, dada la profesión desempeñada y la importancia que se da en el Convenio a la edad de los trabajadores, resulta relevante el dato de que las sentencias comparadas se hayan dictado en aplicación de diferentes Convenios Colectivos, lo que impide estimar que contengan fallos contradictorios, al ser diferente la normativa aplicable'.
En muy parecidos términos puede verse la STS 11 abril 2011 (rec. 1600/2011).
La STS 3 mayo 2011 (rec. 3594/2010) analiza otro supuesto de jubilación forzosa que afecta a controlador aéreo, pero sin que le afecte la Ley 9/2010. Tras amplia exposición de doctrina propia y comunitaria, considera que la jubilación contemplada en el convenio colectivo es válida por lo siguiente:
'a) la profesión del demandante, Controlador Aéreo, es una 'actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa'; b) previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en los arts. 166 a 174 del I CCP la licencia especial retribuida a la que los Controladores pueden acogerse a partir de los 52 o 55 años, según los casos, y hasta su jubilación a los 65 años conforme al art. 175, en periodo en el que el Controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario fijo y por él la Empresa efectúa la correspondiente cotización, o incluso el límite o condicionamiento al desempeño de funciones operativas al alcanzar la edad de 57 años ex disposición adicional 4ª Ley 9/2010 de 14 abril, lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de esta profesión; c) el Acuerdo de 24/02/00, por el que la AENA se obliga a dotar un plan de pensiones que asegure al Controlador la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación; d) en el referido Convenio Colectivo existen concretas cláusulas que fomentan la contratación en prácticas y la relación laboral indefinida (arts. 2 y 3), así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla (acuerdo décimo cuarto), concediendo al trabajador la opción para optar entre la indemnización y la readmisión en caso de despido improcedente (art. 28) y excluyendo la posibilidad empresarial de extinción contractual en los supuestos de merma de la capacidad operativa (art. 27.2) o de ineptitud sobrevenida (art. 162); y, e) el hecho, conforme a la declaración fáctica de autos y la documental a la que se remite, de que desde el 1 enero 1999 hasta el 15 diciembre 2008, la demandada ha contratado a un total de 930 controladores aéreos en prácticas, luego convertidos en contratos indefinidos, y se han jubilado forzosamente por edad en dicho período un total 182 controladores aéreos'.
La STS de 22 de febrero de 2017 (rec. 138/2016) resuelve un asunto en el que se cuestionaba el derecho de los controladores aéreos a optar de forma real y efectiva por no totalizar los períodos de cotización que acreditasen en más de un régimen de la Seguridad Social. Sienta varias premisas que son del todo decisivas para la suerte del presente asunto.
Nuestra sentencia subraya que la Ley regula 'un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite'. En concordancia, declara que la Ley 9/2010 no se ha de entender derogada por la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011 pues constituye una norma especial para ese colectivo profesional frente a la general de la Seguridad Social y tiene por objeto fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.
En ella se declara la validez de la norma que establece la jubilación forzosa de los controladores aéreos por tratarse de un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como por sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite. Añadiendo que se trata de una norma de carácter singular y especial que no puede entenderse derogada por normas generales posteriores.
No es necesario especial esfuerzo argumental para entender que las mismas razones que conducen a sostener la validez de la norma especial respecto de la general y posterior en materia de jubilación desde la perspectiva protectora aconsejan asumir la misma conclusión desde la perspectiva de la relación laboral. Y que la misma justificación válida en materia de Seguridad Social puede trasladarse al terreno de la relación laboral; sobre esta dimensión vamos a ampliar nuestra posición seguidamente.
El establecimiento para un determinado sector de actividad de una específica edad que comporte la jubilación forzosa debe estar amparado por una justificación objetiva y razonable ligada a intereses dignos de protección.
La propia doctrina constitucional señala que no cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esta base establecerse la extinción de la relación laboral ( STC 22/1981).
De igual modo, el Tribunal de Luxemburgo también acepta que los motivos de seguridad, apreciados a la vista de las circunstancias de cada caso, pueden legitimar una privación del derecho a trabajar a quienes cumplen determinada edad. La STJUE 5 de julio de 2017 (C-190/16,
Por cuanto hemos expuesto en los anteriores apartados, consideramos que la medida aquí cuestionada resulta razonable y proporcionada ya que responde a las concretas circunstancias en las que se desarrolla el trabajo de los controladores aéreos, tal como resalta la exposición de motivos de la Ley 9/2010, de 14 de abril. El alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas que controlan justifican sobradamente la medida legislativa que, sin duda, tiene como finalidad evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia de los factores descritos sobre el interés general. Así lo entiende la propia norma que en su apartado 1 establece un régimen según el cual los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo.
En virtud de lo expuesto debe concluirse en la validez de la extinción del contrato del actor comunicada por la empresa con fundamento en su jubilación forzosa.
Ello implica, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.
Sin costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Celestino, representado y defendido por la Letrada Sra. Ucelay Urech.
2) Declarar la firmeza de la sentencia 167/2018 de 14 de febrero (rec. 1322/2017), dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación nº 1322/2017, interpuesto frente a la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en los autos nº 942/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la Entidad Pública ENAIRE, sobre despido.
3) No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.