Sentencia SOCIAL Nº 164/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2676/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2676/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002676/2019
Ilmas. Sras.
Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000164/2020
En el recurso de suplicación 002676/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000145/2016, seguidos sobre despido,
a instancia de Dª Celestina , asistida por el Graduado Social D. Javier Delegido Javier contra EXCLUSIVAS
TORRETA, S.L., SHOES 2011, S.L., JPP SHOES, S.L., CALZADOS MELL, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente la parte demandante Dª Celestina , ha actuado como ponente la Ilma. Sra.Dª. MARIA
MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Celestina frente a EXCLUSIVAS LA TORRETA S.L.

SHOES 2011 S.L., JPP SHOES S.L. Y CALZADOS MELL S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Celestina , cuyos datos personales obran en autos, alega haber venido prestando sus servicios por cuenta y orden de las empresas demandadas, con la categoría profesional de Aparadora a domicilio, antigüedad desde el 12.09.10 y salario de 41,69 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, sin formalizar contrato de trabajo alguno ni ser dada de alta en la Seguridad social.

SEGUNDO.- La demandante alega haber sido despedida verbalmente por EXCLUSIVAS LA TORRETA S.L., en fecha 29.01.16.



TERCERO.- La demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior la condición de representantes legales de los trabajadores.

CUARTO.- Con fecha 22.03.16 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que terminó sin avenencia.

QUINTO.- Las empresas demandadas se encuentran cerradas y sin actividad.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Celestina , habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- de despido entablada por la parte actora Sr Vidal , y estima la reclamación de cantidad interpuesta conjuntamente, condenando a la empresa KIBO 2016 a que abone al trabajador la suma de 4561,12 euros, mas el interes por mora del 10%.

Contra el anterior pornunciamiento recurre el actor en suplicación , a través de un motivo único y con el amparo procesalk del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la finalidad de que la Sala examine el derecho aplicado en la instancia. Tras señalar la existencia de un error mecanográfico en la cita de determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, señala que la sentencia se fundamenta en el texto del art. 16.2 del citado ET que regula la manera de ser llamados los trabajadores fijos discontinuos, y la manera de computar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido. Se denuncia, en consecuencia, la infracción del art 59.3 en relación con el ya mencionado art 16, del ET, que considera erróneamente interpretada en la instancia. Señala la parte recurrente que el actor fue contratado para realizar trabajos periódicos de carácter fijo discontínuo, consistente en el envasado dentro de la actividad cíclica de fabricación de calzadod e temporada de verano o invierno, cuya duración era de febrero a julio (temporada de invierno), y de octubre a diciembre ( temporada de verano), y que como se mencionaba en la clausula segunda de su contrato que el contrato se formalizaba para la temporada de verano o de invierno. Por tanto, menciona que el cómputo del plazo de caducidad no puede iniciarse a finales de febrero, pues el contrato especificaba que podía ser contratado para una u otra temporada, al utilizar la disyuntiva 'o', por lo que no tenia necesariamente porque ser llamado en ambas; qu además, la duración de las temporadas era estimada, ignorandose cuando comenzaba exactamente.



SEGUNDO.- Debe la sala señalar con carácter previo, que asuntos muy similares en los que otros trabajadores que pertenecian a la plantilla de fijos discontinuos de la empresa KIBO, que igualmente demandaron por despido y cantidad, han sido resueltos anteriormente a traves de los correspondientes recursos de suplicación, por lo que elementales razones de igualdad nos llevan a dictar sentencia que, diferenciando las particularidades de cada caso concreto, resuelva la cuestión principal relativa al cómputo del plazo de caducidad del despido, de manera esencialmente igual.

En concreto, la sentencia dictada por la Sala en resolución del recurso de suplicación n.º 2667/2018 entendió, en un caso en el que se trataba igualmente de un trabajador de envasado, cuyo contrato era identico al ahora analizado, al contener la misma clásula que aquí se interpreta, y que igualmente acudió a la empresa a mediados de abril, que de los datos que constan como hechos probados, como he dicho esencialmente iguales al del presente recurso: '...no se deduce que la actora fuera contratada para trabajar o bien en la temporada de verano o bien en la temporada de invierno; pues, aunque es cierto que el uso de la conjunción disyuntiva pudiera dar lugar a dicha interpretación, la misma queda desvirtuada al concretarse luego los meses de duración de la actividad cíclica para la que se contrata a la actora ya que se dice que serán 9 meses; no se dice que serán 6 que son los que abarca la temporada de invierno ni tampoco se dice que serán 3 que son los que abarca la temporada de verano.

Luego si la actora fue contratada para prestar servicios durante la actividad cíclica de envasado de calzado de la empresa demandada, cuando la misma no fue llamada a lo largo del mes de febrero de 2017, debió de accionar por despido, pues así se desprende de lo establecido en el art. 16.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , según el cual '2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.' De modo que el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido se inicia el último día del mes de febrero de 2017, tal y como ha apreciado la sentencia de instancia que por lo demás aplica la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 27/03/2002, recurso nº 2267/2001 , en la que se dice que 'tratándose de trabajos fijos y discontinuos, en este tipo de relaciones, el dies a quo, para el cómputo de la caducidad, debe comenzar en la fecha en que debió efectuarse el llamamiento, que se acomoda a las necesidades de la actividad y suele fluctuar en unos días...' Dicha conclusión además es acorde con lo mantenido por esta Sala en la sentencia recaída en el recurso 1867-2015 que se hace eco de la reiterada doctrina establecida en otras sentencias, como las de 15 de febrero de 2001 , 21 de marzo de 2002 , 5 de febrero de 2008 , 1 de julio de 2008 o 21 de julio de 2011 , según la cual la falta de llamamiento del demandante, trabajador fijo discontinuo, sin que conste razón alguna que justifique dicha falta de llamamiento, constituye un despido, por lo que habiendo probado el demandante la falta de llamamiento al trabajo al inicio de la campaña, correspondía a la empresa la carga de acreditar que esta circunstancia se encontraba amparada en alguna causa legal y es que en los procesos por despido corresponde a la parte actora la acreditación tanto de la relación laboral como del hecho mismo del despido y de su fecha por tratarse de hechos constitutivos de su pretensión; mientras que recae sobre la empresa la carga de acreditar, en su caso, la concurrencia de causas excluyentes, extintivas o impeditivas que hagan ineficaz la reclamación formulada contra ella.' La conclusión a la que llegaba dicha resolución era que la falta de llamamiento de la parte actora durante el mes de febrero, debió considerarse un despido, por lo que la acción para su impugnación debió ejercitarse en el plazo de veinte días hábiles que señala las normas laborales. Por ello, en el caso concreto, en que la papeleta de conciliación se interpuso el dia 20 de abril del 2017, en aplicación de la misma doctrina jurisprudencial plenamente aplicable al caso, la acción impugnatoria del despido ya habia caducado. Por tanto, en aquel supuesto de hecho y en el que analizamos en este recurso, la sentencia de instancia, que declaro caducada la acción de despido, estimando la reclamación de cantidad, interpretó correctamente la norma citadas como infringidas, por lo que debemos dictar sentencia que confirme integramente lo ya resuelto

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Celestina contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE de fecha 30 de septiembre de 2016 en los autos 000145/2016 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2676 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO SOCIAL Recursos de Suplicación [1SP] - 002676/2019 Despidos / Ceses en general [DSP] - 000145/2016 JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE Demandante/s: Celestina Abogado/a Sr/a.

Demandado/s: EXCLUSIVAS TORRETA, S.L.,SHOES 2011, S.L.,JPP SHOES, S.L.,CALZADOS MELL, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL Abogado/a Sr/a.

Ilmas. Sras.

Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta Dª Mª Mercedes Boronat Tormo Dª Carmen López Carbonell En València, a veintiseis de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.

Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado el siguiente: AUTO En el presente recurso ha recaído sentencia nº 000164/2020 ,de fecha 14/01/2020, en la que ha sido ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO.

ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Que en la sentencia dictada en los presentes autos se ha advertido un error de transcripción en los Fundamentos de Derecho al no coincidir con el presente recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el apartado 3º del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento, y siendo evidente el error padecido en la presente resolución, se estará en el caso de estimar la solicitud planteada.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: ACLARAR la Sentencia núm. 164/2020 de 14 de enero de 2020 cuyos Fundamentos de Derecho deben quedar redactados de la siguiente manera: ' FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- La sentencia de instancia, que considera falta de acreditación tanto la existencia de relación laboral entre la actora y la empresa Exclusivas La Torreta, como el despido verbal que se señala producido el día 29.01.2016, procede a desestimar la demanda interpuesta, pues considera que no es creíble la prueba testifical de la administrativa de la empresa, que si figuraba de alta como fija discontínua.

Contra dicho pronunciamiento recurre la actora en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Como revisiones fácticas pretende la del hecho primero dela sentencia de instancia, para que en el mismo conste de forma afirmativa la existencia de la relación laboral desde el año 2010, sus tareas de aparadora a domicilio a jornada completa y salario/ día de 41,69 euros, así como el hecho de no haber sido dada de alta en ningún momento de la relación laboral, y que pasó a prestar servicios sucesivamente para las diversas empresas demandadas, así como su personacióndiaria en la empresa de la que recogía las partidas de aparado, recibir instrucciones y realizar el trabajo, y que cobraba cada dos semanas. Tal pretensión se fundamenta en la prueba testifical de Doña Nicolasa , que realizaba tareas administrativas como elaboración de nóminas y pago de los salarios, que también fue despedida, aportando la sentencia que conoció de su despido. Se señala igualmente que se pretendió aportar una nueva testigo, lo que no fue aceptado por la magistrada de instancia, que, al no comparecer los demandados debió considerarlos confesos. Aporta junto con el recurso, 3 libretas de aparadora a su nombre donde se hacen constar los datos relativos a los aparados que la testigo propuesta controlaba, y señala que no las había encontrado con anterioridad al juicio.

También pretende revisar el hecho segundo para hacer constar que se personó el 29 de enero a las 13 horas en la empresa donde se le comunicó, que por la grave situación económica de la empresa, ésta cerraba y las despedía, y que no se le entregaba carta de despido al no estar de alta.

En un tercer motivo, con el amparo procesal del apartado c) del art. 193 de la LRJS se dice denunciar normas sustantivas, con cita del art. 105 dela misma norma procesal, refutando los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia mediante la redacción de otros nuevos en los que se acepta su demanda.



SEGUNDO.- Sin perjuicio de señalar que el recurso interpuesto contiene una estructura y contenido muy singulares, por inadecuarse al marco procesal del recurso de suplicación, debe la sala proceder a la desestimación de todos los motivos expuestos.

Para ello debemos dejar constancia de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto es muy clara al señalar que el tribunal de suplicacin no es una segunda instancia ni puede analizar el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', lo que es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24. En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, siempre que se efectúen dentro del marco del precepto que lo regula, para lo que debe fijar los hechos en su ligar idóneo, señalando si deben adicionarse, rectificarse o suprimirse, han de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión.

Pues bien, las revisiones de hechos pretendidas se efectúan en base a una prueba testifical cuya valoración en la instancia no puede ser discutida, pues la sentencia expresa las razones por las que no la cree convincente, sin olvidar que solo en casos muy excepcionales podría esta sala acceder a aceptar un testimonio no practicado a su presencia. Lo mismo cabe decir de la denominada 'ficta confessio', cuya falta de apreciación es duramente criticada, olvidando que se trata de una facultad del juez de instancia, único que puede aceptar su conveniencia.

Señala también la recurrente que no se aceptó una testigo, que hubiera pdido aclarar su situación laboral.

Ahora bien, la posibilidad de oir a dicha persona solo podría hacerse valer, si se hubiera solicitado la nulidad del procedimiento al amparo del apartado a), lo que la parte no ha hecho.

En cuanto al valor que cabe otorgar a los cuadernos aportados con el recurso, consistentes en varias de las denominadas 'libretas de aparadora' que la parte dice haber encontrado con posterioridad al acto del juicio, señala el art. 233.1 de la LRJS 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubieran podido aportar conformidad con lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial oa administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devoución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuer anecesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá de los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto conra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y po otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

En el presente supuesto es obvio que la parte pretende la aportación documental de forma no adecuada, ni en la forma ni en el fondo, ello al margen de considerar que tales cuadernos, que aparecen completamente tachados y sobre- escritos en relación con el nombre y teléfonos de la trabajadora, carecen de la menor apariencia de autenticidad. Es por ello que no procede considerarlos.

Por todo ello, debemos proceder a la desestimación del recurso y a conformar la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuíta, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social (...).' , quedando inalterados el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal con advertencia de que siendo esta resolución parte integrante de la Sentencia aclarada, caben contra la misma los recursos que fueron procedentes respecto de aquélla.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el/a Ilmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.