Sentencia SOCIAL Nº 164/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 676/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0047817
Procedimiento Recurso de Suplicación 676/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 1076/2018
Materia: Incapacidad temporal
Sentencia número: 164/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 14 de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 676/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL DIEZ RODRIGO
en nombre y representación de D./Dña. Melchor , contra la sentencia de fecha 22/05/2019 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1076/2018, seguidos a
instancia de D./Dña. Melchor frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y MUTUA ASEPEYO, en reclamación por Incapacidad temporal, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DON Melchor , cuyos datos de identificación constan en la demanda, nacido el NUM000 /1960, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , viene realizando servicios como comercial.

Tiene aseguradas las contingencias comunes con la MUTUA ASEPEYO.



SEGUNDO.- Inició en fecha 19/2/2016 proceso incapacidad temporal, al padecer patologías degenerativas en C6-C7 y L4-L5, L5-S1.



TERCERO.- En fecha 30/3/2017 se le practicó intervención quirúrgica consistente en microdiscectomía y artrodesis cervical anterior en C6-C7.



CUARTO.- En resonancia magnética practicada en Noviembre de 2017 se objetivaron protrusiones disco osteofitarias en los recesos laterales de L4-L5 y L5-S1 que junto a los cambios degenerativos hipertróficos reducen los recesos laterales y estenosan ambos forámenes sobre todo el izquierdo. Comparando la resonancia magnética practicada en Noviembre de 2017 con el estudio previo realizado en Octubre de 2014 no se identifican cambios significativos salvo un pequeño foco de hiperseñal en la región foraminal.

Resulta todo ello de los informes del Hospital Universitario del Sureste de 4/9/2017 y 14/11/2017 y 12/2/2018 obrantes a los folios 18, 19 y 48.



QUINTO.- Habiéndose acordado la prórroga de la situación de IT iniciada el 19/2/2016, el INSS en resolución de 4/1/2018 denegó la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

El evi en sesión de 29/12/2017 objetivó el siguiente cuadro clínico-residual: hernia discal cervical C6-C7, microdiscectomía anterior C6-C7 y artrodesis con injerto tipo caja LSK practicada en Marzo de 2017 con evolución favorable, discopatía lumbar , hipertrofia facetaria sin radiculopatía, trastorno adaptativo en evolución con mejoría parcial.

Obra el dictámen al olio 45 y se da por reproducido.



SEXTO.- El actor acudió a consulta del Hospital Universitario el Sureste el 12/2/2018 manifestando dolor a nivel lumbar con irradiación a miembro inferior derecho y parestesias con apolfisalgias lumbares. Se le realiza resonancia magnética concluyéndose por el servicio médico que comparado con el estudio previo realizado en Octubre de 2014 no se identifican cambios significativos salvo un pequeño foco de hiperseñal en la región foraminal de L5-S1 que sugiere afectación del ánulus.

Por ello, en fecha 2/4/2018 el Servicio Público de Salud expidió nueva baja médica por enfermedad común.

SÉPTIMO.- Presentada solicitud en el INSS de que se declarara que la baja médica era recaída del proceso anterior, el INS en fecha 31/5/2018 dictó resolución declarando sin efectos económicos la nueva baja al ser dicho organismo el único competente para emitir una nueva baja médica al haberse expedido por la misma o similar patología dentro de los 180 días siguientes al anterior alta.

OCTAVO.- El evi había emitido dictámen el 29/5/2018 concluyendo que la patología era la misma que la del proceso anterior. El médico evaluador había emitido informe el 25/5/2018.

Obran a los folios 42 a 44 y se dan por reproducidos.

NOVENO.- El actor interpuso reclamación previa el 14/6/2018 que fue desestimada por resolución de 14/8/2018 que confirmó en todos sus extremos la resolución impugnada.

DÉCIMO.- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 30,66 euros diarios, siendo éste un hecho no controvertido.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Melchor frente al INSS-TGSS y la MUTUA ASEPEYO, DEBO ABSOLVER Y ABUELVO a los demandados de las pretensiones frente a los mismos formuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Melchor , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por MUTUA ASEPEYO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/03/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia explica su motivo desestimatorio y completa del relato fáctico en los fundamentos de derecho tercero y cuarto que dicen: '

TERCERO.- El artículo 170.2 del TRLGSS establece que 'agotado el plazo de duración de doce meses de incapacidad temporal el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, es el único competente para reconocer la situación de prorroga expresa con el límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir alta médica, siendo también el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en los seis meses siguientes a aquélla alta médica por la misma o similar patología'. Por su parte el párrafo segundo del artículo 174.3 del mismo Texto Legal señala que 'en el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del numero 1 del artículo 128 y el trabajador hubiera sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un periodo de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación de incapacidad temporal'.

Termina diciendo el precepto: 'No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal' De dicha normativa se desprende que el Instituto Nacional de la Seguridad Social puede negar efectos a la nueva baja médica pero sólo cuando la misma es causada por la misma o similar patología que determinó la baja anterior, resultando a sensu contrario que si la nueva baja lo es por patología distinta, es decir, si no se trata de una recaída del anterior proceso los facultativos del Instituto carecen de la necesaria competencia para rectificar el criterio médico del facultativo del Servicio de Salud que expidió el parte de baja médica. Permite por último el precepto que si se trata de la misma patología o similar sin haber transcurrido los 180 días se podrá iniciar proceso de IT cuando el INSS considere que puede recuperar su capacidad laboral acordándose la baja por el INSS a los solos efectos de percibir el trabajador la correspondiente prestación económica.



CUARTO.- En este caso, la baja anterior que culminó con la denegación de la incapacidad permanente en Enero de 2018 se había seguido con un cuadro clínico de hernia discal cervical C6-C7, microdiscectomía anterior C6-C7 y artrodesis con injerto tipo caja LSK practicada en Marzo de 2017 con evolución favorable, discopatía lumbar, hipertrofia facetaria sin radiculopatía, trastorno adaptativo en evolución con mejoría parcial.

Dicha baja como se ha dicho termina con la resolución denegatoria de incapacidad permanente para su profesión autónomo comercial de 4/1/2018, a continuación de la cual por facultativo del sistema público de salud se expide nueva baja el 2/4/2018. El actor había acudido a consulta del Hospital Universitario el Sureste el 12/2/2018 manifestando dolor a nivel lumbar con irradiación a miembro inferior derecho y parestesias con apolfisalgias lumbares y por ello, en fecha 2/4/2018 el Servicio Público de Salud expidió nueva baja médica por enfermedad común. En el informe de consultas externas de 12/2/2018 consta expresamente que comparado con el estudio previo realizado en Octubre de 2014 no se identifican cambios significativos salvo un pequeño foco de hiperseñal en la región foraminal de L5-S1 que sugiere afectación del ánulus. Por ello se concluye que siendo la patología lumbar una de las motivadoras del proceso de IT anterior, iniciado en Febrero de 2016, la baja expedida el 2/4/2018 es por la misma patología que determinó ese proceso anterior, lo cual conduce, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 169.1 y 174.3 del TRLGSS a la desestimación de la demanda.'

SEGUNDO: Frente a la referida sentencia se alza el actor en suplicación. En primer lugar se pretende adicionar al hecho probado sexto una pura valoración global como es añadir 'aunque en diversos informes aportados por el actor se recoge la existencia de protrusiones disco osteofitarias en L4-L5 y L5-S1'. Se confunde pues hecho probado y valoración y por otra parte hecho probado y medio de prueba y, además, la suplicación con una segunda instancia.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

Finalmente parece ignorar se lo que ya consta en los impugnados hechos probados cuarto y quinto.



TERCERO: Ya por 193 c) de la LRJS ese se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 174.3 del TRLGSS por entender, en base a la modificación propuesta del hecho probado sexto, que existiría una' patologías distinta a la que dio origen a la baja previa' pero rechazada la modificación y partiendo de la base probatoria de la sentencia es corolario obligado rechazar tal conclusión y con ello el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Melchor , contra la sentencia de fecha 22/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1076/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Melchor frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y MUTUA ASEPEYO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0676-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0676-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.