Sentencia Social Nº 1640/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6500/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0037896

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 28 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1640/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por María Rosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 15 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento nº 698/2005 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y DIRECCION000 Comunidad de Bienes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28.12.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por María Rosa contra la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del demandante o el abono al mismo de la indemnización de 17,4 euros, entendiéndose que, de no optar en el plazo indicado procederá a la readmisión, y en todo caso, a pagar a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 19-11-2005 hasta la de la notificación de la presente sentencia, a razón de 28,3 euros diarias.

Y absolviendo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de sus responsabilidades legales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que la parte actora ingresó a prestar servicios para la empresa demandada el 14-11-2005, con la categoría profesional de subalterna y salario bruto mensual de 850 euros - antigüedad, y categoría profesional derivado del contrato de trabajo suscrito por la actora, folio 98, salario aceptado por la demandada.

Segundo.- Que en fecha 19-11-2005 se produjo el despido verbal de la actora.- reconocimiento formal de la demandada consignando indemnización y salarios 23-12-2005, folio 108-

Tercero.- Que interpuesta la preceptiva demanda de conciliación ante el SCI el acto de conciliación se llevó a cabo el 19 de diciembre de 2005.- folio 6-

Cuarto.- Que en fecha 23 de diciembre de 2005 mediante escrito al juzgado decano de Barcelona se depositan en el juzgado 1.094 ,61 euros en concepto de salarios e indemnización.- folio 108-

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente su pretensión, declaró improcedente el despido verbal de que fue objeto el día 19 de noviembre de 2.005, condenando a la empresa en los términos legales pertinentes, pero desestimando su pretensión de que dicho despido fuera nulo por ser atentatorio a su derecho fundamental al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, entre las que se comprende la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual, habiendo solicitado asimismo una indemnización de 12.000 euros en concepto de reparación del derecho fundamental que dice vulnerado. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en petición de que se confirme la sentencia recurrida.

La trabajadora, con posterioridad a la interposición en fecha 22 de junio de 2.006 de su recurso de suplicación, presentó escrito el 31 de octubre de 2.006 al que se adjuntaba auto de fecha 6 de octubre de 2.006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat , dictado en las Diligencias Previas nº 4474/06-J, por el que se acordaba admitir a trámite querella criminal por un presunto delito de acoso sexual en el trabajo, documentación de la que se dio traslado a la empresa, dictándose auto por esta Sala en fecha 20 de noviembre de 2.006 admitiéndola, todo ello sin perjuicio, desde luego, de su valor probatorio ya que no se trata de una resolución firme de la jurisdicción penal, sino simplemente de la admisión a trámite de una querella sobre la que se practicarán las actuaciones que se estimen pertinentes por el Juzgado de Instrucción, sin que en este momento exista ningún tipo de prejudicialidad que el artículo 86 de la Ley de Procedimiento Laboral limita a la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, al ser distintos los ámbitos en que se mueven la jurisdicción penal y la laboral, según tiene declarado constante doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.- Entrando en el contenido del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, en el mismo únicamente se solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los de los dos primeros y escuetos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, el primero relativo al salario de la trabajadora y el segundo sobre los hechos acaecidos, denunciando seguidamente, al amparo del apartado c) del 191 de la propia LPL, que la sentencia recurrida infringe en primer lugar lo establecido en el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 18 de junio de 2.001 (sentencia nº 136/2001 ), así como el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por remisión de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Procedimiento Laboral , sobre inversión de la carga de la prueba cuando la parte demandante ha aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales, en este caso los reconocidos en los artículos 14 y 18 de la Constitución; denunciando en segundo lugar la infracción a lo establecido en el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , así como al artículo 55.5 del mismo texto legal, en los supuestos de acoso sexual, solicitando la resolución del contrato de trabajo, con los correspondientes salarios de tramitación, ya que "el acordar su readmisión cercenaría su libertad y derecho a la integridad física, al tener que efectuar la prestación en un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo y humillante para su persona, que sin lugar a dudas atentaría contra el derecho a la protección contra el acoso sexual"; denunciando en tercer lugar la infracción por inaplicación del artículo 180 en relación con el 181 de la Ley de Procedimiento Laboral , que daría lugar a condenar a la demandada al pago de una indemnización de 12.000 euros; y por último, infracción a la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de abril de 2.005, recurso 1507/2005, sobre acoso sexual y sus consecuencias.

Esta Sala, como cuestión previa a la valoración del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, ha de efectuar las siguientes consideraciones: 1)Por la recurrente no se solicita la nulidad de la sentencia recurrida por falta o insuficiencia de hechos declarados probados, razón por la que esta Sala no puede declarar de oficio su nulidad al estar dicha posibilidad vedada por lo establecido en el artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre que dispone: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no fuera solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"; 2)De acuerdo con constante doctrina de los tribunales, por todas, las sentencias del Tribunal Constitucional 294/1993 y 221/1994 , el recurso laboral de suplicación tiene carácter extraordinario, siendo su naturaleza netamente diferenciada de la apelación civil, no tratándose de una segunda instancia judicial en la que se pueda volver a analizar libremente el material probatorio obrante en autos, ni cuestiones distintas a las planteadas por las partes, singularmente, a recurrente; y 3)Los hechos declarados probados contenidos en las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Social, únicamente pueden ser revisados exclusivamente en base a pruebas documentales y/o periciales, no teniendo dicha condición, ni la confesión o interrogatorio de las partes, ni la testifical aunque sea aportada por escrito al no tratarse de un auténtico documento, ni tampoco la prueba de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que frente a las presunciones legales, salvo que expresamente se prohíba la prueba en contrario, prevalece la presunción judicial siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho admitido y el presunto, y la sentencia de instancia incluya el razonamiento de inferencia en virtud del cual ha establecido la presunción, tal como declaró la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2.004, RCUD 1675/03, en que se dice que para combatir una presunción judicial hubiera sido necesario, según el artículo 386.2 de la LEC que hubiera prosperado una revisión de error de hecho por el cauce del artículo 191, apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera que en el caso de no haberse atacado con éxito el hecho presunto, ha de mantenerse la convicción sobre el mismo del juez de instancia, estando reforzada tal convicción en el procedimiento laboral tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación.

TERCERO.- Entrando ya en la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, por la trabajadora recurrente se solicitan las siguientes:

1)Del hecho primero para que en definitiva se diga que el salario fijado de 850 euros brutos al mes, no ha tenido en cuenta las tres pagas extraordinarias (marzo, junio y Navidades) contempladas en el Convenio de Notarias, ya que en tal caso arrojaría un salario bruto diario de 34,93 euros, pretensión que no puede prosperar al fundamentarla en el contenido del escrito de demanda y en el recibo de salario confeccionado por la empresa obrante al folio 101 de autos, de los que no se deduce la equivocación del magistrado de instancia, que ha tenido en cuenta la postura procesal de las partes y fundamentalmente la de la empresa manifestada en su contestación a la demanda, en la que se dice que acepta el salario propuesto por la trabajadora de 850 euros brutos mensuales por 12 meses aun siendo superior al fijado por el Convenio Colectivo que es de 9.100 euros brutos anuales, que se abona en 15 pagas, no afectándole, por consiguiente, ningún mínimo de derecho necesario que no se pueda desconocer.

2)Del hecho probado segundo, al que se da una redacción totalmente nueva, para que quede redactado de la siguiente forma: "Que habiendo mantenido el Sr. Alberto y la Sra. María Rosa una relación emocional en un tiempo anterior, aquel conocedor de las dificultades de ésta en cuanto a contar con un trabajo que fuera susceptible de ser compaginado con sus estudios como azafata de cabina en vuelos comerciales y, guiado por su afán de recuperar la relación íntima que mantuvo con la misma, concibió un plan que tenía como objetivo el arrancar el consentimiento de aquélla en cuanto a reanudar la tan anhelada relación y, con dicho propósito, la ofreció un puesto de trabajo que solventaba los inconvenientes de horario que la misma venía padeciendo, lo que a su vez le procuraría, además de su proximidad, su dependencia económica; y una vez iniciada la relación laboral y tras la negativa de la Sra. María Rosa en cuanto a compartir con el Sr. Alberto la velada del viernes 18 de noviembre de 2.005, éste el sábado 19.11.05, mediante llamada telefónica efectuada a las 5:11:56 horas desde el teléfono fijo de la notaría al teléfono móvil de la actora ( NUM000 ), la notificó verbalmente su despido, el cual le confirmó en el curso de la conversación telefónica que mantuvieron en fechas posteriores y que la Srta María Rosa optó por grabar, al manifestarla: "5,06.- María Rosa lo que no tu no puedes hacer tampoco es trabajar para mi y entregarte a los demás, nunca, ...entregarte a los demás, tienes que saber sonde estás. 5,12".- Venga perfecto no vengas mañana"; cuando podría haber optado, teniendo en cuenta que no había transcurrido contractualmente el mes fijado contractualmente como periodo de prueba, por rescindir la relación laboral dentro del término pactado al efecto".

Antes de entrar a valorar la modificación solicitada por la recurrente, ha de señalarse que el hecho probado combatido no guarda relación alguna con el propuesto, ya que únicamente establece que el despido verbal por parte de la empresa se produjo el día 19.11.05, al haber sido reconocido formalmente por la misma, quien con posterioridad, el día 23.12.05, consignó la indemnización y salarios de tramitación.

Sin embargo, la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo último párrafo contiene una descripción de lo que el magistrado de instancia considera que ha ocurrido, y que seguramente debería constar en la redacción de hechos probados de la sentencia, del siguiente tenor literal: "En todo caso, lo único que se constata pacíficamente es que la Sra. María Rosa y Don. Alberto mantenían una relación de amistad y confianza desde hacía años, habiendo sido de corte más íntimo en un tiempo pasado, estando unidos emocionalmente al menos entre finales de 2.003 y principios del 2.004, reconduciéndose sin problema alguno advertido o denunciado. En dicha línea con anterioridad al inicio de la relación laboral, y en el marco del ámbito privado, la Sra. María Rosa y Don. Alberto , tal como estos reconocen, ya se llamaban telefónicamente, viéndose y cenando juntos; en algunas ocasiones, inclusive, con la testigo propuesta por la parte actora y compañera de ésta. La Sra. María Rosa además ya era conocida en la notaría por la testigo en autos a propuesta de la demandada, empleada de a notaría, como amiga Don. Alberto , también con anterioridad al inicio de la relación laboral. Relación de confianza que motivó que la actora ingresara en la empresa para efectuar no sólo labores auxiliares de manera genérica y poco concreta, a efectos de pagarse sus estudios, sino también para hacer de chofer particular Don. Alberto , tal como la actora reconoce", manifestando asimismo en el fundamento de derecho tercero que: "No resulta acreditado que causa, hecho o en su caso discusión motivo (debe querer decir motivó) la extinción de la relación laboral".

Dado lo anteriormente expuesto, resulta que la modificación propuesta por la trabajadora recurrente no puede prosperar al incumplir varios de los requisitos exigidos al efecto por constante doctrina jurisprudencial, ya que: 1)No cumple con el requisito de que su pretensión se base en pruebas documentales y/o periciales que no resulten contradichas por otras pruebas, no bastando al efecto ni el interrogatorio de las partes, ni la prueba testifical, ni tampoco las llamadas telefónicas que alega ya que no tienen la consideración de las dos pruebas específicamente aceptadas por el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y, aunque admitidas y reguladas en los artículos 299.2, y 382 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la misma se establece que su valoración corresponde al magistrado de instancia, según las reglas de la sana crítica y no a esta Sala de lo Social; y b)El error del magistrado de instancia ha de deducirse directamente de las pruebas documentales y/o periciales alegadas sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o elucubraciones de las que está plagada la redacción propuesta por la recurrente.

Por todo lo anteriormente expuesto, correspondiendo al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en un proceso que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, procede desestimar este concreto motivo de recurso.

CUARTO.- Analizando ahora las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia alegadas por la recurrente, que ya han sido resumidas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, la Sala parte de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, junto con el relato fáctico indebidamente contenido en los fundamentos de derecho segundo y tercero ya reseñados, de los que resumidamente se extractan: 1)La actora ingresó en la empresa demandada, que es una Notaría, el día 14 de noviembre de 2.005, suscribiendo el contrato de trabajo obrante al folio 98 de autos, bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, con una duración prevista de dos meses, desde el 14.11.05 al 13.1.06, estableciéndose un periodo de prueba de un mes; 2)En fecha 19.11.05 se produjo el despido verbal de la actora, que fue reconocido como improcedente por la empresa el día 23.12.05, mediante escrito dirigido al Juzgado decano de Barcelona, depositando indemnización y salarios de tramitación, toda ello tras haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación ante la SCI de Barcelona el día 19.12.05, que finalizó sin avenencia; y 3)No ha quedado acreditada la causa que motivó el despido, aunque sí que la contratación de la actora se debió a una previa relación de amistad y confianza entre las partes.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto ha de tenerse en cuenta que en nuestro derecho del trabajo actual el despido sin causa tiene la calificación de despido improcedente, reservándose la nulidad del despido para los supuestos que establece el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , que dispone que: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", con la consecuencia legal del artículo 55.6 del ET de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, disponiendo el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral que: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptada y de su proporcionalidad", precepto sobre inversión de la carga de la prueba que se amplía en el artículo 179.2 de la propia LPL a los procesos en materia de tutela de la libertad sindical, lo que se entiende referido a cualquier derecho fundamental dentro de las relaciones laborales.

Pues bien, en el caso de autos, aunque la conducta empresarial más lógica hubiera sido el desistimiento del contrato permitido por el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores al hallarse el contrato de trabajo en periodo de prueba, por la empresa se ha admitido que se trataba de un despido verbal sin causa, sin que por la actora se hayan suministrado indicios de que se esté ante un supuesto del citado artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral , únicamente podría ser por su condición de mujer, ni tampoco por tutela de derechos fundamentales del artículo 179.2 LPL , en este caso los referidos a dignidad de la persona, no discriminación e intimidad personal, siendo reseñable a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional nº 136/2001, de 18 de junio , alegada varias veces por la recurrente, en que resulta que un despido declarado como nulo por el Juzgado de lo Social en base a indicios de acoso sexual laboral, que se recogen taxativamente en la relación de hechos probados de la sentencia, es posteriormente declarado como improcedente por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, valorando nuevamente esos hechos, sentencia esta última que el Tribunal Constitucional declara que no ha supuesto ninguna violación de los derechos fundamentales de la trabajadora demandante a la no discriminación y al respecto de su dignidad, sentando la doctrina, por otra parte constante del TC, de que la valoración de conductas se encuentra atribuida en exclusiva a los órganos judiciales, que son los que han de sopesar si los hechos declarados probados revisten la necesaria entidad para ser considerados como indicios suficientes de un acoso sexual, vulnerador de los derechos fundamentales de la trabajadora.

Pues bien, partiendo de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, los mismos no quedan absolutamente alterados por el hecho de que la trabajadora en el mes de octubre de 2.006, es decir, casi un año después de haber tenido lugar su despido, haya presentado una querella criminal por un posible delito de acoso sexual en el trabajo del artículo 184.1 del Código Penal , consistente en solicitar favores de naturaleza sexual para sí en el ámbito de una relación laboral, con el tipo agravado de su apartado 2º al haberse cometido presuntamente el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, y haya sido admitida a trámite por un Juzgado de Instrucción, ya que únicamente hace prueba de su admisión pero no de la realidad de los hechos denunciados, de manera que se está fundamentalmente ante una cuestión de valoración de la prueba practicada, el denominado "error in iudicando", sin que esta Sala dé una valoración distinta a la efectuada por el juez de instancia, en el sentido pretendido de que la extinción del contrato de trabajo de la recurrente fue como consecuencia de una negativa por parte de la misma a mantener relaciones sexuales con su empleador, por lo que dejado sentado esto, no cabe la aplicación de lo establecido en los artículos 4.2.e) y 55 del Estatuto de los Trabajadores , ni tampoco fijar una indemnización al amparo del artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , ni a aplicar la doctrina que se desprende de la sentencia del Tribunal Superior de Galicia de fecha 29 de abril de 2.005 , recaída en el recurso de suplicación 1507/2005, al partir de hechos probados distintos, ya que en el caso de la sentencia referida se ha demostrado la existencia de acoso sexual y en el presente no.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona en fecha 15 de marzo de 2.006, recaída en los autos 698/05, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.