Sentencia SOCIAL Nº 1640/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2959/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1640-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 5 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2959-17, interpuesto por Dª . Adela contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 10 de octubre de 2017, en autos núm. 635-2016. Ha
sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Adela , sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Desestimando la demanda interpuesta por Dª Adela contra la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contra los mismos ejercitadas.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Con fecha 1 de septiembre de 2016 se presentó por la actora Dª Adela , nacida el NUM000 de 1981, con D.N.I. NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , solicitud ante la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA para que se le concediese la prestación por cese de actividad en la cuantía y con los efectos de la Ley 32/2010 y del Reglamento que la desarrolla (folios 61 a 70).

En la solicitud (folio 62) se consignaba que el cese de actividad había tenido lugar el 31 de marzo de 2016, en virtud de sentencia de divorcio.

La sentencia de divorcio es de fecha 21 de marzo de 2016 (folios 27 a 29), y el convenio regulador es de fecha 18 de diciembre de 2015 (folios 80 a 89). En el mismo se establecía una pensión por alimentos a favor del hijo menor, y a cargo del padre, de 400 €, y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 100 €, y se estipulaba lo siguiente: 'c).- La obligación del esposo de abonar tanto la pensión de alimentos como la pensión compensatoria pactadas, empezará a regir en el mes siguiente a la fecha del dictado de sentencia judicial de divorcio, y que además deberá coincidir, con la mensualidad en que se produzca el cese de la esposa en su actividad laboral para la empresa titularidad del esposo ' DIRECCION001 '.

En consecuencia, durante el tiempo que medie desde la firma del presente hasta el dictado de sentencia, la esposa se obliga a desarrollar su trabajo de administrativo para la empresa del esposo, conforme a la diligencia y condiciones pactadas; y a su vez, el esposo se obliga a abonar 900'00 Euros mensuales, pactados como contraprestación por su trabajo con la condición de autónoma, tal y como se ha venido realizando durante su vida en común hasta la fecha'.

La actora había estado de alta en el RETA cotizando por la contingencia de cese de actividad (folio 113) desde el 1 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2016(27 meses).

II.-El 23 de septiembre de 2016 se dictó resolución por la Mutua denegando la solicitud de la actora (folios 87 a 89), por no quedar acreditado, entre otros extremos, que el cese de la actividad (31 de marzo de 2016) se hubiera producido con anterioridad a la resolución judicial (sentencia de divorcio).

III.-El 26 de octubre de 2016 interpuso la actora reclamación previa contra la anterior resolución (folio 91), basada en las siguientes alegaciones: 'Que de la propia documentación aportada por la trabajadora no queda acreditado que ésta mantuviera una relación directa de ayuda familiar en la actividad de su ex-marido Leandro (Socio de la comunidad de bienes DIRECCION000 CB con nombre comercial DIRECCION001 ),basándose en que no aparece en la relación de trabajadores del modelo 190 de la AEAT. Dicha omisión de las retribuciones de la interesada como autónoma colaboradora de la comunidad de bienes de su ex-marido, es una infracción tributaria por parte de la comunidad de bienes, y si queda acreditado en un primer momento expresado en el propioconvenio regulador del divorcio consensuado por ambos cónyuges aportado inicialmente, en el apartado IV Condiciones económicas punto c) donde se acuerda' la obligación del esposo de abonar tanto la pensión de alimentos como la pensión compensatoria pactadas, empezará a regir el mes siguiente a la fecha del dictado de sentencia judicial de divorcio, y que además deberá coincidir, con la mensualidaden que se produzca el cese de la esposa en su actividad laboral para la empresa titularidad del esposo DIRECCION001 .

En consecuencia, durante el tiempo que medie desde la firma del presente hasta el dictado de sentencia, la esposa se obliga a desarrollar su trabajo de administrativo para la empresa del esposo, conforme a la diligencia y condiciones pactadas, a su vez,el esposo se obliga a abonar 900 € mensuales, pactados como contraprestación por su trabajo con Ia condición de autónoma, tal y tomo se ha venido realizando durante su vida en común hasta la fecha.' (Adjunta copia del convenio regulador de divorcio DOCUMENTO Nº 1).Por otra parte, consta en la base de datos de la propia TGSS donde se vincula el alta de la interesada como autónoma colaboradora en la empresa con número patronal NUM003 de su ex marido Leandro con denominación social DIRECCION001 .(Adjunta resolución de alta en el RETA como trabajadora autónoma colaboradora DOCUMENTO Nº2).

La Mutua también indica que la interesada se encontraba en alta como titular de una actividad agrícola distinta a la actividad desarrollada por su marido, hecho que no tiene nada que ver con el cese de actividad de autónoma, ya que figurar en alta en el censo de la AEAT por una fincas rústicas arrendadas no quiere decir un alta como trabajadora agrícola.

En virtud de lo establecido en el artículo 3.e) del R.D. 1541/2011 de 31 de octubre 'el hecho causante (cese de actividad) debe producirse en el plazo de 6 meses siguientes a la resolución judicial o acuerdo que establezca dicha separación o divorcio'. La mutua indica que la sentencia judicial es de fecha 30/06/2016 cuando no es así, ya que se desprende de la propia sentencia 32/16 que fue con fecha 21/03/2016 notificada a las partes por el juzgado el 01/04/2016 y registrada en la oficina liquidadora el 21/07/2016, aludiendo a que se produjo el cese en la actividad 31/03/2016 antes de la sentencia de divorcio 21/03/2016 ( y no 30/06/2016 ) cuando fue al contrario la sentencia fue antes que el cese. Y la solicitud de la prestación de fecha 01/09/2016 está realizada en tiempo y forma dentro de los seis meses siguientes a la sentencia (del 21/03/2016 al 01/09/2016). (Adjunta copia de la sentencia de divorcio DOCUMENTO Nº 3).

Que la Mutua hace referencia a los efectos del cómputo de tiempo citados por ésta, matiza que no es válido la fecha del convenio regulador del divorcio, siendo incongruente dicha matización, ya que la interesada ha procedido y cumplido los plazos legamente establecidos para solicitar dicha prestación por cese en la actividad sin mencionar dicho convenio regulador'.

IV.- La reclamación previa fue desestimada por resolución de 2 de noviembre de 2016 (folio 111), en base a lo siguiente: 'Conforme al articulo 3.e) del Real Decreto 1541/2011.de 31 de octubre , el hecho causante se ha de producir en el plazo de seis meses inmediatamente siguientes a la resolución judicial o acuerdo que establezca la separación o divorcio(al que refiere el articulo 5.1.e) del mismo texto legal ) en el caso que nos ocupa, el hecho causante se produjo sobrepasando el plazo limite establecido legalmente para la situación alegada por la parte actora.

Ello porque, con fecha 31 de marzo de 2016 se produjo el cese de actividad, tomando como fecha de resolución judicial el dia 01 de abril de 2016, momento en el gue se tuvo conocimiento del contenido de la sentencia 32/16 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Martos . quedando acreditado el incumplimiento del requisito exigido por la Levpara los supuestos de cese legal de actividad por la situación de separación matrimonial o divorcio.

Por otro lado, y conforme a lo establecido en el articulo 338 del Real Decreto Legislativo 8/2015.

de 31 de octubre , la duración máxima de prestación por cese legal de actividad, en función del periodo de cotización acreditado por esta contingencia,es de 4 meses o 120 días.

Tomando en consideración la fecha de cese de actividad (31/03/20161respecto a la fecha de solicitud de la prestación de cese de actividad (1/09/20161queda constatado que esta se encuentra presentada tuera de plazo en 124 días lo que supone en aplicación de lo establecido 337.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015el descuento de 'días que median entre la fecha en quesedebería haber presentado la solicitud y la fecha en la que presento', lo que para el caso que nos ocupa el descuento de estos días supone haber superado el plazo máximo de prestación que le hubiera correspondido por la prestación de cese de actividad de los trabajadores autónomos'.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Adela , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de que se le reconozca el derecho a percibir de la Mutua demandada prestación por cese de actividad de trabajador autónomo. Se alega por el recurrente tanto revisión de hechos probados como infracción jurídica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se insta la modificación del hecho probado primero, apartado c, párrafo segundo, para que se rectifique en base a lo siguiente: 'Que la actora había estado de alta en el RETA cotizando por la contingencia de cese de actividad desde el 1 de enero del 2012 al 31 de marzo del 2017 (50 meses)', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la prueba documental que se cita no procede la modificación interesada porque una cosa es el periodo de alta y cotización en un Régimen de la Seguridad social y otra por la cobertura que se haya contratado en concreto la cobertura por cese de actividad aparece a partir del 1.1.2014, cuando aparece de la documental aportada que la fecha de efectos de dicha cobertura por parte de la TGSS se efectúa a partir de dicha fecha, por lo tanto no procede la modificación interesada .



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, por infracción del art. 338 TRLGSS (RDL 8/15) en cuanto a los periodos cotizados y los periodos a los que tiene derecho de indemnización, se alega también infracción del art. 3.e) RD 1541/11 por entender que está dentro de los seis meses la solicitud desde la fecha del hecho causante, y por infracción del art. 11 apartado 1 párrafo segundo del RD 1541/2011 en cuanto que los efectos que el reconocimiento dara derecho a la prestación a partir del primer día del mes siguiente al que se produjo el hecho causante en definitiva solicita el reconocimiento del derecho económico por cese de actividad de la actora y colaboradores en el TERA por el periodo de protección de 12 mensualidades por presentarse dentro de plazo.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que con fecha 1 de septiembre del 2016 se solicitó la prestación por la parte actora, el cese de actividad tuvo lugar el 31 de marzo del 2016, la sentencia de divorcio el 21 de marzo del 2016. el periodo cotizando en alta en el RETA por dicha prestación es desde 1 de enero del 2014.

El Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos señala en su Art.3: 'e) En los casos de cese de actividad como consecuencia del cese por el trabajador autónomo de las funciones de ayuda familiar por separación matrimonial o divorcio, a que se refiere el artículo 5.1.e ), el hecho causante debe producirse en el plazo de seis meses inmediatamente siguientes a la resolución judicial o acuerdo que establezca dicha separación o divorcio'. Igualmente, Artículo 11 '...Solicitud y nacimiento del derecho a la protección por cese de actividaD.

1. La solicitud del reconocimiento del derecho se realizará en la misma Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social con la que se tenga cubierta las contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y se deberá acompañar con la aportación de los documentos que en este real decreto se indican.

En el supuesto de trabajadores autónomos que tengan cubierta dicha protección con el Instituto Social de la Marina, la solicitud se realizará ante dicha entidaD. En el supuesto de trabajadores que tengan cubiertas dichas contingencias con el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la solicitud se realizará ante el Servicio Público de Empleo Estatal.

En todos estos supuestos el reconocimiento dará derecho al disfrute de la correspondiente prestación económica, a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que se produjo el hecho causante del cese de actividad, en los términos contenidos en el artículo 3.a) del presente real decreto. Cuando el trabajador autónomo económicamente dependiente haya finalizado su relación con el cliente principal, para tener derecho al disfrute de la prestación no podrá tener actividad con otros clientes a partir del día en que inicie el cobro de la misma.

2. El reconocimiento del derecho a la protección por la situación legal de cese de actividad se podrá solicitar hasta el último día del mes siguiente al que se produjo el cese de actividad, mediante la cumplimentación del impreso de solicitud y la aportación de los documentos que en este real decreto se indican para cada supuesto.

3. En caso de presentación de dicha solicitud transcurrido el plazo fijado en el apartado anterior, y siempre que el trabajador autónomo cumpla con el resto de requisitos exigidos legalmente, se descontarán del período de percepción los días que medien entre la fecha en que debería haber presentado la solicitud y la fecha en que se llevó a cabo tal presentación.

En los casos de solicitud fuera de plazo el derecho nacerá a partir del día de presentación de la solicituD.

4. Una vez presentada la solicitud con la documentación correspondiente, el órgano gestor requerirá al trabajador autónomo para que, en el plazo de diez días hábiles, subsane los defectos que se observen o aporte los documentos preceptivos no presentados con el fin de acreditar la situación legal de cese de actividad...

8. El trabajador autónomo al que se le hubiere reconocido y hubiere disfrutado el derecho a la prestación económica por cese de actividad podrá volver a solicitar un nuevo reconocimiento siempre que concurran los requisitos legales y hubiesen transcurrido por lo menos dieciocho meses desde el reconocimiento del último derecho a la prestación por el órgano gestor.

Si el trabajador autónomo reúne todos los requisitos exigidos salvo el del transcurso de 18 meses desde el mes del nacimiento del derecho anterior, podrá solicitar el derecho en los 15 días hábiles siguientes al de cumplir ese plazo y, en ese caso el derecho a la prestación y a la cotización a la Seguridad Social nacerá a partir del primer día del mes siguiente al de la solicituD.

Si se solicita fuera del plazo indicado se producirá el descuento del periodo que medie entre el día en que terminó el plazo de solicitud y el día en el que se presentó la solicitud...'.

Igualmente el art. 338 TRLGSS señala al efecto '...Duración de la prestación económica: '1. La duración de la prestación por cese de actividad estará en función de los períodos de cotización efectuados dentro de los cuarenta y ocho meses anteriores a la situación legal de cese de actividad de los que, al menos, doce deben ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese con arreglo a la siguiente escala: Período de cotización - Meses Período de la protección - Meses De doce a diecisiete 2 De dieciocho a veintitrés 3 De veinticuatro a veintinueve 4 De treinta a treinta y cinco 5 De treinta y seis a cuarenta y dos 6 De cuarenta y tres a cuarenta y siete 8 De cuarenta y ocho en adelante 12...'. Articulo 339 Cuantía de la prestación económica por cese de la actividad 1. La base reguladora de la prestación económica por cese de actividad será el promedio de las bases por las que se hubiere cotizado durante los doce meses continuados e inmediatamente anteriores a la situación legal de cese...'. Teniendo en cuenta por lo tanto que los meses cubiertos por dicha prestación serían respecto de la actora desde el 1 de enero del 2014 hasta el 31 de marzo del 2016 son 26 meses con lo cual le corresponderían 4 meses, efectivamente como dice la Mutua demandada dado que la solicitud se presenta e 1 septiembre del 2016 y el cese de actividad que es precisamente el hecho causante se produce el 31 de marzo entonces entra en funcionamiento el párrafo que dice art. 337 TRLGSS '...Dicho reconocimiento supondrá el nacimiento del derecho al disfrute de la correspondiente prestación económica, a partir del primer día del mes inmediatamente siguiente a aquel en que se produjo el hecho causante del cese de actividaD. Cuando el trabajador autónomo económicamente dependiente haya finalizado su relación con el cliente principal, para tener derecho al disfrute de la prestación, no podrá tener actividad con otros clientes a partir del día en que inicie el cobro de la prestación.

2. El reconocimiento de la situación legal de cese de actividad se podrá solicitar hasta el último día del mes siguiente al que se produjo el cese de actividaD. No obstante, en las situaciones legales de cese de actividad causadas por motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, de fuerza mayor, por violencia de género, por voluntad del cliente fundada en causa justificada y por muerte, incapacidad y jubilación del cliente, el plazo comenzará a computar a partir de la fecha que se hubiere hecho constar en los correspondientes documentos que acrediten la concurrencia de tales situaciones.

3. En caso de presentación de la solicitud una vez transcurrido el plazo fijado en el apartado anterior, y siempre que el trabajador autónomo cumpla con el resto de requisitos legalmente previstos, se descontarán del período de percepción los días que medien entre la fecha en que debería haber presentado la solicitud y la fecha en que la presentó...'.

En consecuencia de dicho descuento entre la fecha del hecho causante y cuando presentó la solicitud ha trascurrido el plazo de la prestación a la que hubiera tenido derecho que era de cuatro meses por lo tanto, dado que así se razonó en la sentencia de instancia, esta debe ser confirmada desestimándose el recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª . Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 10 de octubre de 2017, en autos nº 635-2016, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida en todos sus extremos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2959.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2959.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

.