Sentencia Social Nº 1641/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 896/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CJ

SENT. NÚM. 1641/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D.JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a DIECISEIS DE JULIO DE DOS MIL QUINCE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 896/15, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 15 de Noviembre de 2014 , en Autos núm. 1511/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de ejecución número 1511/14 seguidos a instancia de Dª Josefa contra INSS dimandantes de los autos sobre prestaciones número 230/12, se acordó despachar ejecución por auto de fecha 15/07/14 por el que se requería a la parte ejecutada INSS, se dé cumplimiento al fallo de la sentencia del siguiente tenor literal:

'F A L L O: Estimando la demanda interpuesta por Dª Josefa contra el INSS y, se declara a la parte demandante afecta de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora, sin perjuicio de la mejoras y revalorizaciones que, en su caso, puedan corresponderle y con los efectos económicos que correspondan igual y reglamentariamente'.

SEGUNDO.-Notificado el auto de ejecución, por la parte ejecutada INSS, se presentó escrito formulando oposición a la ejecución en los términos contenidos en el mismo. Se evacuó el traslado conferido a las partes, celebrándose comparecencia con fecha 10/11/14 resolviendo el incidente en fecha 15/11/2014, cuya parte dispositiva es del tenor que sigue: 'PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda estimar las alegaciones efectuadas por la parte ejecutante no procediendo al descuento en la Liquidación efectuado por la Entidad Gestora debiéndose proceder al pago de la prestación reconocida con fecha de efectos económicos señalados en la resolución y sin proceder al descuento del periodo de 23.2.2013 a 11.3.2013 y por el periodo de 25.7.2013 a 2.4.2014 en las cantidades respectivas de 336,07 euros y 5.393,39 euros y así declarar cumplida y ejecutada la Sentencia de fecha 1 de julio de 2013 de referencia'

TERCERO.-Con fecha 18 de diciembre de 2014 se dictó Auto en el que se acuerda 'confirmo el auto de 15-11-2014 euros propios fundamentos'.

CUARTO.-Notificado el auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibido los autos en este Tribunal, se acordó el paso de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, encuadrado en el sistema de empleadas de hogar y que había sido declarada afecta de IP en grado de total por contingencias comunes, a virtud de sentencia judicial firme dictada en 26/03/2014 , con derecho a percibir al correspondiente pensión contributiva del 75% de su base reguladora', sin perjuicio de la mejoras y revalorizaciones que, en su caso, puedan corresponderle', cuyo hecho causante se fija en fecha 6/11/12. Por el INSS, se interpone recurso contra el auto de fecha 18/12/2014, en el que se desestimaba recurso de reposición entablado contra el previo auto de fecha 15/11/2014 , por el que se desestimó la oposición formulada por dicho Instituto en incidente ejecutivo, tras haber solicitado el pensionista el despacho de ejecución de la sentencia, ya que en la liquidación de la misma, por el INSS no se le había abonado cantidad alguna, por los periodos del 23.2.2013 a 1.3.2013 y 25.7.2013 a 2.4.2014, por 'pensión incompatible con alta empresa, presumiendo que el alta se corresponde con efectiva actividad'.

SEGUNDO.-Entiende la parte recurrente, que el Auto recurrido ha infringido los arts 100 y 131 y 132.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , al entender cumplida la sentencia en cuanto al pago de atrasos.

Alega la parte que la jurisprudencia ha admitido que en ejecución de sentencia podía descontarse de las prestaciones adeudadas por la Gestora, el periodo en que el trabajador estuvo en activo hasta el cese. Aun siendo ello cierto, debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, como recuerda a sentencia de esta Sala de fecha 22 de enero de 2015 dictada en el rollo de suplicación nº 2235/14 , la extemporaneidad de alegación de compensación, con infracción del art 18 LOPJ , al introducir en fase de ejecución de sentencia un elemento nuevo no debatido en juicio.

Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 15 de noviembre de 2014 y en la anteriormente referenciada, en los siguientes términos: 'Pues bien la censura ha de ser acogida y el auto debe de revocarse, pues celebrado el juicio..., todos los hechos relevantes no sólo para discutir la pretensión declarativa de grado, sino los posibles efectos económicos derivados de su posible éxito, entre los que cabe citar la retroacción y base de liquidación de los económicos, debieron discutirse y alegarse en el acto de juicio, habiendo precluído la posibilidad de alegar estos extremos en su momento procesal hábil, disponiendo el INSS de todos los mecanismos informáticos para conocer la situación de alta en el RETA en aquel momento, y no habiéndolo hecho, no puede ahora alegarlos en trámite de ejecución de sentencia. El art 85, 2º de la LRJS impone al demandado el deber de contestar a los hechos de la demanda, admitiéndolos o regándolos, y de formular en ese concreto momento cuantas excepciones considere pertinentes, pero no reservarlos a un momento posterior, precepto especial en nuestra jurisdicción, que desarrolla lo establecido en el art 405 de la LEC para el precepto procesal civil. Es cierto que cabe recurso de suplicación en trámite de ejecución de sentencia, cuando el auto resuelva puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididas en sentencia- aquí se decidió la fecha de efectos de retroacción de pensión a la reglamentaria- o que contradigan lo ejecutoriado, como se deduce del art 191, 4º, d regla 3ª de la LRJS , pero se trata de incidencias fácticas sobrevenidas a esa fecha o bien absolutamente desconocidas, que no pudieron saberse, aun empleando una diligencia media en la obtención de datos que permitiera su temporánea alegación. Si el art 400, 1º de la LEC impone a la parte actora el deber de alegar todos los hechos conocidos, fundamentos o títulos jurídicos en el momento de plantear la demanda que fueren relevantes, vedando la posibilidad de plantear los omitidos en proceso posterior, el principio de igualdad de partes y contradicción exige que a la demandada deba afectarle también esta carga y efectuar otro tanto en la contestación a la demanda. Ratifica también a esta consideración los principios de concentración y celeridad que informan el proceso laboral ex art 74 de la LRJS y una racional utilización económica de la estructura judicial dada la excesiva carga de señalamientos existente en los juzgados de instancia de este orden jurisdiccional, aunque se alarguen los juicios de esta clase, evitando la posterior proliferación de incidentes ejecutivos que saturen la disponibilidad de señalamientos.

Dicho criterio es mantenido por el Tribunal Supremo en auto de fecha 3 de noviembre de 2011 dictada en recurso 1539/11 , al decir que 'lo que sucede es que el INSS ha optado por no abonar a la actora la prestación desde la fecha en la que le ha sido reconocida por sentencia firme alegando que ha estado dada de alta en el RETA parte del intervalo correspondiente. Siendo lo que sostiene, sobre este actuar, la sentencia recurrida que el INSS no puede optar por la vía de hecho habiendo debido, si entendía que la percepción de la prestación de invalidez permanente absoluta era incompatible con hallarse de alta en el RETA, proponer otra fecha de efectos --nótese que la sentencia cuya ejecución discute es de 2-10-2007 y el periodo de supuesta alta en el RETA de fecha bastante anterior: del 9-8- 2005 al 2-10-2007, por lo que pudo alegarlo en el pleito y no lo hizo-- o dictar una resolución exponiendo las razones de su proceder que pudiera ser combatida por la interesada. Por lo demás, tampoco consta como probado que efectivamente la actora realizase en el periodo en liza actividad alguna por cuenta propia o ajena con lo que no se acredita que haya percibido ingresos incompatibles con la pensión, al contrario de lo acontecido en el caso de referencia, en el que el actor percibió en el mismo intervalo salarios y prestación de incapacidad permanente, doble percepción que justifica la decisión de la Sala de permitir el descuento'. En auto de igual fecha, 3/11/2013, resuelve, igualmente, que 'pese a la existencia de cierta proximidad entre las resoluciones comparadas no puede apreciarse la contradicción alegada pues las cuestiones litigiosas planteadas y resueltas en las respectivas sentencias son diversas. En efecto en el caso de autos se discute la incompatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total que el actor tiene reconocida y la realización de una actividad por cuenta propia coincidente con aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente..., por su parte, en el caso de referencia lo debatido es la posibilidad del INSS de en fase de ejecución no abonar la prestación de incapacidad permanente total reconocida en vía judicial a la trabajadora por resultar ésta incompatible con la percepción de salarios por la realización de las tareas propias de su profesión habitual, al constar que la trabajadora había permanecido dada de alta en la empresa en el intervalo correspondiente. Falta de contradicción que no resulta desvirtuada porque en ambos casos se plantee un problema de carga probatoria, relativa en el caso de autos a las condiciones concretas en las que se desarrollaba la actividad incompatible y en el de referencia a la concurrencia de una efectiva percepción de salarios que el INSS pretendía sustentar únicamente en que la empresa había mantenido el alta de la trabajadora. Y ello porque en el caso de autos había quedado acreditada la incompatibilidad de la actividad por lo que, en su caso, debía ser el propio trabajador el que acreditase por los medios pertinentes la compatibilidad que alegaba, mientras que en el caso de referencia el INSS sólo había probado el mantenimiento del alta, no la percepción de salarios, y era precisamente dicha percepción la razón en la que pretendía sustentar el no abono de la prestación reconocida judicialmente. Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, esto es el reintegro de lo percibido por incapacidad en un supuesto de posible incompatibilidad con trabajo realizado, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora'.

En definitiva no puede confundirse la posible alegación en ejecución de sentencia de la incompatibilidad entre salarios y prestación, con la simple alegación de la permanencia en alta en el Sistema de Empleadas de hogar sin acreditación de la doble retribución -salarios y prestación-, como motivo para no hacer frente al pago de la prestación.

TERCERO.-En todo caso, sobre la presunción que se hace derivar del alta en el sistema a los efectos de su incompatibilidad con la prestación, debe partirse de que el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de octubre de 2006 , por la que el alta en el RETA supone una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia, declara la incompatibilidad del periodo reclamado. Dicha presunción ha sido mantenido también por esta Sala en sentencia 30 de octubre de 2014 (recurso nº. 1571/14 ). Ahora bien, lo que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2006 , es que, 'en la sentencia recurrida se parte de la base de que el actor estaba realizando un trabajo por cuenta propia, aunque no se indique cual, pues así resultaba implícitamente de las propias manifestaciones del demandante en su demanda y en el escrito formalizando el presente recurso -y no se olvide que el alta en el RETA supone una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia en los términos exigidos para causar alta en dicho Régimen Especial, presunción que en todo caso correspondería desvirtuar al propio trabajador', es decir, dicha sentencia no limita su pronunciamiento a la permanencia del alta en el RETA, 'sino en que estaba realizando un trabajo por cuenta propia, aunque no se indique cual, pues así resultaba implícitamente de las propias manifestaciones del demandante en su demanda', es decir, se acredita lo prohibido por ley, la incompatibilidad entre prestación y salario y no entre una prestación y dicha alta. Por otra parte, la sentencia del Supremo examina un supuesto de reclamación de prestación de desempleo, siendo por tanto razonable, que pueda establecer la presunción expuesta, de que una persona que mantiene su capacidad para el trabajo y sigue dado de alta en el RETA, deberá acreditar que no sigue realizando actividad remunerada, pero en el presente caso, lo que se trata es de una prestación derivada de la declaración del actor como incapacitado para su trabajo. Sobre ello, ya ha dicho esta Sala en la sentencia, anteriormente referenciado, de fecha 15 de noviembre de 2014 , 'que se hace cargar al inválido con la probanza de un hecho negativo, de difícil demostración, como es que no sigue regentando personalmente la empresa, cuando lo razonable es distribuir la carga probatoria respecto de hechos positivos que sean fáciles de acreditar, como previene el art 217, último párrafo del LEC '. Y como sigue diciendo la sentencia de esta Sala, sobre dicha presunción en los supuesto de invalidez que 'desde luego entra en flagrante contradicción con la lógica, pues atendido el cuadro clínico residual que ha propiciado el reconocimiento de la IP..., mal cabe deducir que se haya seguido manteniendo con plena efectividad una actividad profesional personalmente y por cuenta propia, que es el elemento decisivo para obtener el grado de IP y cobrar la pensión, más que la mera constancia formal en alta,..., con lo que es absurdo presumir que se ha seguido manteniendo actividad. Si en serio se mantiene que seguía plenamente capacitada para seguirlo desempeñando personalmente como metalúrgico autónomo, lo procedente era haber desestimado la demanda'. Razones que concurren en el presente supuesto, cuando, como dice la resolución de instancia, que 'se ha comprobado a través del relato de hechos probados que la actora en el periodo que se dice de descuento se encontraba en periodo de Incapacidad Temporal'. Por todo lo expuesto, el recurso debe de ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 15 de Noviembre de 2014 , en Autos núm. 1511/14, seguidos a instancia de DOÑA Josefa , en reclamación sobre EJECUCION, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.