Sentencia SOCIAL Nº 1641/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 204/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 204/17
Recursos de Suplicación - 000204/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1641 2017
En el Recursos de Suplicación - 000204/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de enero de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000952/2013, seguidos
sobre Despido, a instancia de D. Miguel Ángel , asistido por el Letrado D. alberto Sastre Manchado contra
GESTION FINANCIERA DEL MEDITERRANEO SA, GESTORA DE FONDOS DEL MEDITERRANEO SA
(GESTIMED), BANSABADELL INVERSIÓN S.A., representados por el Letrado D. Oscar Alcuña García y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Miguel Ángel , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por Don Miguel Ángel frente a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA, Gestión Financiera del Mediterráneo SA y Bansabadell Inversión SA, absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida frente a ellas en la demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Don Miguel Ángel ,mayor de edad, con DNI nº NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 ,ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA (Gestimed),con categoría profesional 4, administrativo, Oficial 1º antigüedad de 1 de octubre de 2000, pasando a trabajar para Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros, (ambas empresas con el mismo domicilio: Avenida Elche 178, 2º planta, Edificio Centro administrativo), el 6 de febrero de 2004, volviendo a la plantilla de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA el 1 de febrero de 2009 (Documento1 de la parte actora aportado con la demanda y 1 aportados en la vista), percibiendo un salario de 4566,48 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (reconocimiento de la demandada), siendo de aplicación a dicha relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito de Grupo de Empresas: Grupo de Empresas de Gestión Financiera del Mediterráneo Código 030377-3, publicado en el BOP de 14 de diciembre 2006, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010 , de aplicación obligatoria a las relaciones laborales entre las empresas Gestión Financiera del Mediterráneo SA (Sociedad Unipersonal), Mediterráneo Correduría de Seguros SA del Grupo de la Caja de Ahorros del mediterráneo Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros (Sociedad Unipersonal), Gestora de Fondos del Mediterráneo S.G.I.I. C.SA y Gestión de Activos del Mediterráneo, Sociedad de Valores SA y todo el personal a su servicio con vinculación laboral a aquellas, así como a cualquier otra empresa, incluso de nueva creación, que se integrara o quedara vinculada en el grupo ( iura novit curia; da mihi factum, dabo tibi ius ).

SEGUNDO.-El 1 de junio de 2012 Banco de Sabadell, Sociedad Anónima, adquirió el 100% de las acciones de Banco CAM SA, entidad que, a su vez, controlaba la mercantil Gestora de Fondos del Mediterráneo SA SGIIC (BOE 11 de junio de 2012, documento aportado por la parte actora con su ampliación de demanda), manteniendo Banco de Sabadell una Oficina Institucional en Alicante, Avenida Oscar Esplá 37, que era el domicilio de Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros en ese momento(escritura de liquidación de Gestora de Fondos del Mediterráneo, y anexo a la misma consistente en informe sobre operaciones de liquidación y doc. 3 de los aportados por Gestión Financiera del Mediterráneo SA a los autos, cumpliendo requerimiento realizado en virtud de Providencia de 5 de mayo de 2015)

TERCERO.- Gestión Financiera del Mediterráneo SA, Sociedad Unipersonal, (Gesfinmed), con domicilio social en Alicante, Avenida de Elche 178, Edifico Centro administrativo 2º planta, (mismo domicilio de Gestimed y Mediterráneo Vida Seguros y Reaseguros SA, ), procedió,mediante escritura pública de 16 de diciembre de 1999,a la fusión por absorción de Grupomed Grupo de Empresas del Mediterráneo SA, con entera transmisión y subrogación en todos los derechos, acciones y obligaciones que integraban el patrimonio de la absorbida y traspaso en bloque del activo y pasivo a la absorbente, con disolución sin liquidación de la absorbida, siendotitular de un 99,90% del capital de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA (Gestimed), teniendo el resto de participación en Gestimed ( un 0,10%) la Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva (Documentos 1 y 2 aportados por la parte actora con la ampliación de demanda respecto de Bansabadell Inversión SA).

CUARTO.- Gestión Financiera del Mediterráneo SA, Sociedad Unipersonal, cambió su domicilio social en algún momento anterior al 2 de septiembre de 2013 a Oscar Esplá 37, entresuelo, igual domicilio queMediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros (Documento 3 de Gesfinmed), oficina después mantenida por Banco de Sabadell.

QUINTO.-Por escritura pública de 3 de junio de 2013 se procedió a la liquidación de Gestora de Fondos del Mediterráneo, tras suscribir el 25 de octubre de 2012 en San Cugat del Vallés un contrato de sustitución con Bansabadell Inversión SA, S.G.I.I.C. y Banco de Sabadell SA, como consecuencia de la adquisición por ésta última entidad del 100% de las acciones de Banco CAM SA, tomando Banco de Sabadell SA el control de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA, SGIIC y de Gestión de Activos del Mediterráneo S.V. SA, pactando que Gestimed cesaba en sus funciones de gestora de los Fondos de Inversión que gestionaba, designando como nueva Sociedad gestora de dichos Fondos de Inversión aBansabadell Inversión SA, S.G.I.I.C., Sociedad Unipersonal, aceptando ésta (Documentación aportada por Gestión Financiera del MediterráneoSA, documentos 1 y 2 , a requerimiento del Juzgado en Providencia de 5 de mayo de 2015).

SEXTO.-Gestión Financiera del Mediterráneo SA,integraba a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA (Gestimed) y Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros, trabajando tanto el actor como Don Jose Ángel paraGestimed y Mediterráneo Vida SA y pasando desde Gestimed (Gestora de Fondos del Mediterráneo)a Mediterráneo Vida SA en 2009 Don Jose Ángel y el 1 de febrero de 2013 Doña Fermina , Doña Reyes Don Bernabe , Carmen y Marina , y desde ésta,Mediterráneo Vida SA a BanSabadell Inversión S.A. Don Jose Ángel el 16 de mayo de 2012, y de Gestora de Fondos del mediterráneo SA (Gestimed) el 1 de enero de 2013, como consecuencia de la liquidación de Gestora de Fondos del Mediterráneo, teniendo como grupo de cotización Don Jose Ángel y Doña Camila el 04 y Doña Lourdes el 03(Documento 3 aportados por Gestión Financiera del Mediterráneo cumpliendo Providencia de 5 de mayo de 2015, doc. 2 y 3 aportadospor BanSabadell Inversión en cumplimiento de resolución de igual fecha, testifical del Sr. Jose Ángel y certificación de vida laboral de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA remitida por Tesorería General de la Seguridad Social así comointerrogatorio de Doña Araceli , representante legal de Gesfinmed ). SÉPTIMO.- Don Miguel Ángel solicitó en escrito de 15 de agosto de 2010 a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA acogerse a un periodo de excedencia voluntaria de 3 años a partir del 1 de septiembre de 2010, siéndole concedido en escrito de 31 de agosto de 2010 (Documentos 2 y 3 acompañados a la demanda). OCTAVO.- El actor, en burofax remitido el 28 de julio de 2011 a las 12:51 horas a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA, solicitó su reingreso en la empresa, siendo entregado a la destinataria el 29 de julio de 2011 a las 12:30 horas, negándosele la reincorporación por no completar el periodo de excedencia concedido en burofax remitido el 25 de agosto de 2011. (Documentos 4 y 4 bis acompañados a la demanda).

NOVENO.- Nuevamente el actor, en escrito de fecha 18 de septiembre de 2012, solicitó a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA, la reincorporación, remitiendo burofax el 20 de septiembre de 2012 que fue entregado al día siguiente, negándosele nuevamente por no completar el periodo de excedencia concedidoen escrito de fecha 1 de octubre de 2012 comunicado por burofax remitido el 4 de octubre de 2012. (Documentos 5 y 5 bis aportados con la demanda).DÉCIMO.- En escrito de 13 de agosto de 2013, nuevamente Don Miguel Ángel solicitó su reincorporación esta vez a Gestión Financiera del Mediterráneo SA, mediante burofax remitido el 2 de septiembre de 2013 y recibido al día siguiente, contestando ésta entidad, en concreto su Directora General, Doña Estefanía , en escrito de 6 de septiembre de 2013, que '... en estos momentos es imposible su reincorporación al no existir vacante en la empresa Gestora de Fondos del mediterráneo SA en la que prestaba servicios, habiéndose amortizado su puesto de trabajo, al haberse liquidado dicha sociedad...' (Documentos 6 y 7 aportados con la demanda). DÉCIMO-
PRIMERO.-Gestión Financiera del Mediterráneo SA carecía de vacante de igual o similar grupo profesional al del actor, 4, tramitando ante la Tesorería General de la Seguridad Social la baja de 98 trabajadores vinculados a la cuenta de cotización de dicha entidad(Documento 4 de Gesfinmed), reubicando el 1 de enero de 2013 a Doña Lourdes y Doña Camila en Bansabadell Inversión yel 1 de febrero de 2013 a Doña Fermina , Doña Reyes Don Bernabe , Carmen y Marina , trabajadores en Mediterráneo Vida Seguros y Reaseguros (Documento 7 aportado por Gesfinmed). DÉCIMO-

SEGUNDO.- El actor no detentaba la condición de representante de los trabajadores ni delegado sindical.

DÉCIMO-

TERCERO.- El 21 de octubre de 2013se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, terminando sin avenencia.(Documento acompañado a la demanda).'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D. Miguel Ángel , habiendo sido impugnado por las demandadas GESTION FINANCIERA DEL MEDITERRANEO, S.A., GESTORA DE FONDOS DEL MEDITERRANEO, S.A. (GESTIMED) y BANSAABADELL INVERSION, S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, reestructura en dos motivos.

El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) para que se suprima del hecho probado undécimo la frase 'carecía de vacante de igual o similar grupo profesional al del actor, 4, tramitando...', ofreciendo esta redacción: 'Gestión Financiera del Mediterráneo SA tramitó ante la Tesorería General de la Seguridad Social la baja de 98 trabajadores vinculados a la cuenta de cotización de dicha entidad (Documento 4 de Gesfinmed), reubicando el 1 de enero de 2013 a Doña Lourdes y Doña Camila en Bansabadell Inversión y el 1 de febrero de 2013 a Doña Fermina , Doña Reyes Don Bernabe , Carmen y Marina , trabajadores en Mediterráneo Vida Seguros y Reaseguros (Documento 7 aportado por Gesfinmed)'.

2.Basa la supresión propuesta en que la misma suponía una predeterminación del fallo, y que 'per se, el documento nº 4 de Gesfinmed (bajas en la TGSS) -sin articular más prueba- no puede deducir, si quiera, la existencia o no de vacantes sino únicamente la baja de 98 trabajadores de GESFINMED (todo al contrario, existirían más vacantes), y efectivamente la supresión debe prosperar, pues constituyendo el objeto del proceso el efecto de la terminación del plazo de excedencia voluntaria que el actor había disfrutado, indicar en un hecho probado que no había vacante podría predeterminar el fallo, dado lo dispuesto en el artículo 46.5 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y todo ello, sin perjuicio de la interpretación que pudiera devenir de la interpretación del documento nº 7 de Gesfinmed.



SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, y se divide en dos submotivos. En el primero, bajo la rúbrica 'de la errónea fundamentación y valoración de las consecuencias de la existencia de grupo laboral y sucesión empresarial', invoca infracción de lo dispuesto en 'El art.46 del ET y art.29 del Convenio Colectivo del Grupo de Empresas de Gestión Financiera del Mediterráneo en relación a la excedencia voluntaria. El artículo 44 del ET en lo relativo a la sucesión de empresa y grupo laboral. El art.54 y 56 de la LRJS en cuanto a la declaración de improcedencia del despido.

El art. 105.1 de la LRJSy art.217 y 218 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba y a la congruencia de las sentencias. La Jurisprudencia que se cita', y en el segundo, bajo la rúbrica 'de las consecuencias directas, no obstante, sobre GESFINMED', denuncia de nuevo 'infracción de lo dispuesto en El art.46 del ET y art.29 del Convenio Colectivo del Grupo de Empresas de Gestión Financiera del Mediterráneo en relación a la excedencia voluntaria. El artículo 44 del ET en lo relativo a la sucesión de empresa y grupo laboral. El art.54 y 56 de la LRJS en cuanto a la declaración de improcedencia del despido. El art. 105.1 de la LRJSy art.217 y 218 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba y a la congruencia de las sentencias. La Jurisprudencia que se cita'.

2. Argumenta en síntesis que además de sucesión de empresa hay un grupo de empresas, debiéndose declarar la responsabillidad solidaria de GESFINMED y BANSABADELL INVERSIÓN en el cumplimiento de la obligación de reincorporar al trabajador en el caso de vacante, al darse 'trasvase de activos, actividad, mismas oficinas y plantillas, que conforman el componente adicional de confusión de patrimonios, con asunción expresa en aquel acuerdo de la obligación de subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del negocio transmitido todas las empresas del grupo, incidiendo en que tras la adquisición por el Banco Sabadell del Banco CAM, no era preciso vaciar de contenido a las empresas adquiridas (GESTIMED o GESFINMED)' siendo ese hecho el cauce artificial para intentar evitar responsabilidades como la expectativa que conservaba el recurrente para solicitar su reincorporación, por lo que no habiéndose acreditado la ausencia de vacantes debe ser declarado improcedente el despido con responsabilidad solidaria de las codemandadas, y que en cualquier caso debió declararse la responsabilidad de GESFINMED quien no manifestó que se mantenía el derecho expectante de reincorporación, sino que adujo la amortización del puesto de trabajo, y, 'dado que la propia sentencia asume que a GESFINMED le es aplicable la obligación de reincorporación, la sentencia debió declarar la improcedencia del despido y no dar por bueno, siquiera, que ha quedado acreditado que no existían vacantes en GESFINMED ya que esta no es la razón del procedimiento por despido aplicable a una solicitud de reincorporación por excedencia'.

3.Del relato histórico de la sentencia de instancia y datos contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA (Gestimed), pasando a trabajar para Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros, (ambas empresas con el mismo domicilio: Avenida Elche 178, 2º planta, Edificio Centro administrativo), el 6 de febrero de 2004, volviendo a la plantilla de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA el 1 de febrero de 2009, trabajando para un grupo de empresas perteneciente a Banco Cam SA, entidad comprada por Banco de Sabadell en junio de 2012, a su vez con un grupo de empresas, haciéndose cargo Bansabadell Inversión de todos los fondos de inversión gestionados por Gestora de Fondos del Mediterráneo SA, pasando todo el activo de ésta a Gestión Financiera del Mediterráneo y de ésta a Bansabadell Inversión, así como tres trabajadores de la primera (que agrupaba a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA y Mediterráneo Vida SA) a Bansabadell Inversión, manteniendo un centro de trabajo en Alicante, sito en calle Oscar Esplá 37, último domicilio de Gesfinmed y Mediterráneo Vida SA de Seguros y reaseguros, tras la venta de Banco Cam a Banco de Sabadell, siendo de aplicación a dicha relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito de Grupo de Empresas: Grupo de Empresas de Gestión Financiera del Mediterráneo Código 030377-3, publicado en el BOP de 14 de diciembre 2006, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010 , de aplicación obligatoria a las relaciones laborales entre las empresas Gestión Financiera del Mediterráneo SA (Sociedad Unipersonal), Mediterráneo Correduría de Seguros SA del Grupo de la Caja de Ahorros del Mediterráneo Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros (Sociedad Unipersonal), Gestora de Fondos del Mediterráneo S.G.I.I. C.SA y Gestión de Activos del Mediterráneo, Sociedad de Valores SA y todo el personal a su servicio con vinculación laboral a aquellas, así como a cualquier otra empresa, incluso de nueva creación, que se integrara o quedara vinculada en el grupo. B) El 1 de junio de 2012 Banco de Sabadell, Sociedad Anónima, adquirió el 100% de las acciones de Banco CAM SA, entidad que, a su vez, controlaba la mercantil Gestora de Fondos del Mediterráneo SA SGIIC (BOE 11 de junio de 2012), manteniendo Banco de Sabadell una Oficina Institucional en Alicante, Avenida Oscar Esplá 37, que era el domicilio de Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros en ese momento. C) Gestión Financiera del Mediterráneo SA, Sociedad Unipersonal, (Gesfinmed), con domicilio social en Alicante, Avenida de Elche 178, Edifico Centro administrativo 2º planta, (mismo domicilio de Gestimed y Mediterráneo Vida Seguros y Reaseguros SA, ), procedió, mediante escritura pública de 16 de diciembre de 1999,a la fusión por absorción de Grupomed Grupo de Empresas del Mediterráneo SA, con entera transmisión y subrogación en todos los derechos, acciones y obligaciones que integraban el patrimonio de la absorbida y traspaso en bloque del activo y pasivo a la absorbente, con disolución sin liquidación de la absorbida, siendo titular de un 99,90% del capital de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA (Gestimed), teniendo el resto de participación en Gestimed ( un 0,10%) la Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva. D) Gestión Financiera del Mediterráneo SA, Sociedad Unipersonal, cambió su domicilio social en algún momento anterior al 2 de septiembre de 2013 a Oscar Esplá 37, entresuelo, igual domicilio que Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros, oficina después mantenida por Banco de Sabadell. E) Por escritura pública de 3 de junio de 2013 se procedió a la liquidación de Gestora de Fondos del Mediterráneo, tras suscribir el 25 de octubre de 2012 en San Cugat del Vallés un contrato de sustitución con Bansabadell Inversión SA, S.G.I.I.C. y Banco de Sabadell SA, como consecuencia de la adquisición por esta última entidad del 100% de las acciones de Banco CAM SA, tomando Banco de Sabadell SA el control de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA, SGIIC y de Gestión de Activos del Mediterráneo S.V. SA, pactando que Gestimed cesaba en sus funciones de gestora de los Fondos de Inversión que gestionaba, designando como nueva Sociedad gestora de dichos Fondos de Inversión a Bansabadell Inversión SA, S.G.I.I.C., Sociedad Unipersonal, aceptando ésta. F) Gestión Financiera del Mediterráneo SA, integraba a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA (Gestimed) y Mediterráneo Vida SA de Seguros y Reaseguros, trabajando tanto el actor como Don Jose Ángel para Gestimed y Mediterráneo Vida SA y pasando desde Gestimed (Gestora de Fondos del Mediterráneo) a Mediterráneo Vida SA en 2009 Don Jose Ángel y el 1 de febrero de 2013 Doña Fermina , Doña Reyes Don Bernabe , Carmen y Marina , y desde ésta,Mediterráneo Vida SA a BanSabadell Inversión S.A. Don Jose Ángel el 16 de mayo de 2012, y de Gestora de Fondos del mediterráneo SA (Gestimed) el 1 de enero de 2013, como consecuencia de la liquidación de Gestora de Fondos del Mediterráneo, teniendo como grupo de cotización Don Jose Ángel y Doña Camila el 04 y Doña Lourdes el 03 . G) Don Miguel Ángel solicitó en escrito de 15 de agosto de 2010 a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA acogerse a un periodo de excedencia voluntaria de 3 años a partir del 1 de septiembre de 2010, siéndole concedido en escrito de 31 de agosto de 2010. H) El actor, en burofax remitido el 28 de julio de 2011 a las 12:51 horas a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA, solicitó su reingreso en la empresa, siendo entregado a la destinataria el 29 de julio de 2011 a las 12:30 horas, negándosele la reincorporación por no completar el periodo de excedencia concedido en burofax remitido el 25 de agosto de 2011. I) Nuevamente el actor, en escrito de fecha 18 de septiembre de 2012, solicitó a Gestora de Fondos del Mediterráneo SA, la reincorporación, remitiendo burofax el 20 de septiembre de 2012 que fue entregado al día siguiente, negándosele nuevamente por no completar el periodo de excedencia concedido en escrito de fecha 1 de octubre de 2012 comunicado por burofax remitido el 4 de octubre de 2012..

J) En escrito de 13 de agosto de 2013, nuevamente Don Miguel Ángel solicitó su reincorporación esta vez a Gestión Financiera del Mediterráneo SA, mediante burofax remitido el 2 de septiembre de 2013 y recibido al día siguiente, contestando esta entidad, en concreto su Directora General, Doña Estefanía , en escrito de 6 de septiembre de 2013, que '... en estos momentos es imposible su reincorporación al no existir vacante en la empresa Gestora de Fondos del mediterráneo SA en la que prestaba servicios, habiéndose amortizado su puesto de trabajo, al haberse liquidado dicha sociedad...'.. K) Gestión Financiera del Mediterráneo SA SA tramitó ante la Tesorería General de la Seguridad Social la baja de 98 trabajadores vinculados a la cuenta de cotización de dicha entidad (Documento 4 de Gesfinmed), reubicando el 1 de enero de 2013 a Doña Lourdes y Doña Camila en Bansabadell Inversión y el 1 de febrero de 2013 a Doña Fermina , Doña Reyes Don Bernabe , Carmen y Marina , trabajadores en Mediterráneo Vida Seguros y Reaseguros (Documento 7 aportado por Gesfinmed)'.

4.Como directamente se deduce de la doctrina jurisprudenciaL contenida en las sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-2000 (R.3606/1998 ) y 19-1-2007 (R.4493/2005 ), entre otras, que niegan el derecho del trabajador en situación de excedencia voluntaria, a las indemnizaciones entonces previstas en caso de extinción de las relaciones laborales en la empresa, al ostentar simplemente una mera expectativa de derecho al reingreso, pues 'la situación del excedente voluntario es la de quien en su propio interés se ha separado de la empresa y a quien nuestro derecho, por tal razón, no le reconoce el derecho a reingresar en la empresa cuando transcurra el período de excedencia sino tan solo la expectativa de poder ser readmitido y sólo en el supuesto de que la empresa en el momento de la solicitud tuviera puestos de igual o similar categoría - art. 46 ET -. En esta situación se considera que dicho trabajador en realidad no pierde su puesto de trabajo cuando la empresa extingue las relaciones laborales con sus trabajadores por cualquiera de las causas que justifican el despido colectivo conforme a lo previsto en el art. 51 del ET , sino aquella expectativa en nada equivalente a un puesto de trabajo que es lo que el precepto precitado quiere indemnizar'.

5.Desde esta perspectiva, deducimos que cuando el trabajador está en situación de excedencia voluntaria, salvo que la norma o convenio de aplicación diga otra cosa, solo tiene una expectativa de derecho.

6.En nuestro caso se ha acreditado que GESFINMED, ya con anterioridad a la excedencia concedida tenía reconocida preeminencia entre las empresas del grupo (según se declara en el inalterado hecho probado tercero, Gestión Financiera del Mediterráneo SA, Sociedad Unipersonal, (Gesfinmed), con domicilio social en Alicante, Avenida de Elche 178, Edifico Centro administrativo 2º planta, (mismo domicilio de Gestimed y Mediterráneo Vida Seguros y Reaseguros SA, ), procedió, mediante escritura pública de 16 de diciembre de 1999,a la fusión por absorción de Grupomed Grupo de Empresas del Mediterráneo SA, con entera transmisión y subrogación en todos los derechos, acciones y obligaciones que integraban el patrimonio de la absorbida y traspaso en bloque del activo y pasivo a la absorbente, con disolución sin liquidación de la absorbida, siendo titular de un 99,90% del capital de Gestora de Fondos del Mediterráneo SA (Gestimed), teniendo el resto de participación en Gestimed ( un 0,10%) la Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva), si a esta circunstancia añadimos el tenor de la comunicación al actor en respuesta a su petición de reingreso, aludiendo a la liquidación de Gestimed (según se indica en el hecho probado décimo ' En escrito de 13 de agosto de 2013, nuevamente Don Miguel Ángel solicitó su reincorporación esta vez a Gestión Financiera del Mediterráneo SA, mediante burofax remitido el 2 de septiembre de 2013 y recibido al día siguiente, contestando ésta entidad, en concreto su Directora General, Doña Estefanía , en escrito de 6 de septiembre de 2013, que '... en estos momentos es imposible su reincorporación al no existir vacante en la empresa Gestora de Fondos del Mediterráneo SA en la que prestaba servicios, habiéndose amortizado su puesto de trabajo, al haberse liquidado dicha sociedad...') y que GESFINMED, según se declara en el hecho probado undécimo tramitó ante la Tesorería General de la Seguridad Social la baja de 98 trabajadores vinculados a la cuenta de cotización de dicha entidad, reubicando el 1 de enero de 2013 a dos trabajadoras en Bansabadell Inversión y el 1 de febrero de 2013 a otros cinco trabajadores en Mediterráneo Vida Seguros y Reaseguros.

7.Consideramos que pese a la referencia a GESTIMED en la respuesta a la petición de reincorporación del actor efectuada por GESFINMED, ésta no era ajena a la relación con el actor, antes y después de su situación de excedencia, por lo que no apreciamos, frente a lo que se indica en la sentencia de instancia la existencia de despido, ya que como también se indica con valor fáctico, en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia '...la adquisición por Banco de Sabadell del Banco Cam se produjo en 2012 y la sustitución de Gestimed por BanSabadell Inversión se produjo por acuerdo de 25 de octubre de 2012, la expectativa de reincorporación del actor sí se daba respecto a Gesfinmed, como titular al 99,90% de Gestimed, al ser además ambas empresas pertenecientes al Grupo de Empresas de Gestión Financiera del Mediterráneo, pero no respecto de Bansabadell Inversión, toda vez que hasta el 2 de septiembre de 2013 no se comunicó por el actor su solicitud de reingreso, estando suspendido su contrato laboral cuando se produjo la sustitución de Gestimed por Bansabadell Inversión; tampoco se daba respecto de Gestimed, puesto que ésta se liquidó el 3 de junio de 2013, con anterioridad a solicitarse el reingreso.'. En definitiva el actor mantiene su expectativa a ocupar la eventual vacante que se pueda producir en GESFINMED, tal y como se indica al principio de la comunicación referida en el hecho probado décimo y que antes se transcribió acerca de que '...en estos momentos es imposible su reincorporación...', pese a que luego aluda a la amortización de su puesto de trabajo al haberse liquidado GESTIMED.



TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia de instancia, aunque por razones no estrictamente coincidentes a las indicadas en la misma, ya que, habiéndose ejercitado la acción de despido, no habiéndose acreditado la producción del mismo, se impone declararlo así. Sin costas dado derecho del actor a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante el día trece de enero de dos mil dieciséis en proceso de despido seguido a su instancia contra Gestora de Fondos del Mediterráneo SA (Gestimed), Gestión Financiera del Mediterráneo SA y Bansabadell Inversión SA, y confirmamos la aludida sentencia por inexistencia de despido . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0204 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.