Sentencia SOCIAL Nº 1641/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1435/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1435/2017
NIG PV 48.04.4-16/008243
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008243
SENTENCIA Nº: 1641/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Adolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de abril de 2017 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el
citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D Adolfo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 , de profesión conductor repartidor, trabajador de la empresa Sucesores MTB pastelerias Zuricalday, nacido el NUM002 /1970, causó baja por I.T. el 20/1/2015 por la contingencia EC.



SEGUNDO. - Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 26/7/2016 se emitió Informe de evaluaciòn de incapacidad laboral y el 1/8/2016 se dictó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que diminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO. - El actor presenta el siguiente cuadro residual: Condromalacia bilteral IQ el 23/3/2014 con técnica de realineación proximal tipo INSALL resecciòn de alerón externo tipo FICAT y perforaciones subcondrales rotulianas tipo PRIDIE. Evoluciòn de rodilla izquierda aceptable.

IQ en rodilla derecha en enero de 2015 con realineación tipo INSALL resecciòn de alerón externo tipo FICAT y perforaciones subcondrales rotulianas tipo PRIDIE.

Tras RHB RM rodilla izquierda con lesiòn recubierta con cartílago y en rodilla derecha con persistencia de lesiòn osteocondral. Evoluciòn en rodilla izquierda defavorable debido a la magnitud de su daño condral ( condromalacia grado IV) Exploración 27/1/2016: Exploracion 27.01.16. Marcha autonoma, camina sin apoyos, con seudocojera de la EID. Apoyos monopodales correctos. Sedestacion correcta. Mantiene flexion en reposo de 90º en sedestacion. Camina de puntillas y talones aunque hace un gesto como de 'negacion' refiriendo molestias y dolor. Perimetro circometrico identico de 52 cm a 15 cm por encima de linea poplitea. Excelente desarrollo muscular.

Ausencia de Inflamacion aguda y edema. Cicatrices perifericas en ambas rodillas por las cirugias practicadas. Rodillas ambas con rotula algo alta, aunque bien medializadas. Mantiene BA 0- 130º bilateralmente. No hay deficit articular. El B.Muscular es bueno. Cepillo positivo bilateralmente, pero de forma moderada a nivel de roce condilar.

Solicito RM de ambas rodillas 05.07.16 dada la normalidad de la exploracion: - rodilla derecha. Tendencia a la basculacion externa de la patela.condromalacia rotuliana de grado IV.

Incidentalmente, exostosis en la metafisis proximal medial, englobando la Insercion del LLI.

- rodilla izda. Articulacion femoropatelar congruente, codnropatia rotuliana de grado IV, con extensa afectacion osteocondral. Asocia una alteracion de la señal difusa de la medula osea que podria traducir componente de OP sobreañadida, Engrosamiento del tendon cuadricipital que pudiera traducir tendinopatai, sin signos de rotura. Apariencia ligeramente combada del ligamento cruzado anterior.

Se solicito prueba de marcha. Se realizo a 12.07.16 una valoracion de equilibrio y marcha, que identifica alteacion del patron global del equilibrio por disfuncion vestibular (no estudiada ni relatada en la IT) asi como leve alteracion de la marcha con datos de F de reaccion disminuidas a nivel de la extremidad inferior derecha (propulsion y despegue) y aumento de la fuerza de apoyo contralateral. Leve claudicacion de la marcha.

Limitaciones leves para trabajos que impliquen trabajos en alturas, subida y bajada de escaleras de forma constante o repetitiva, aquellos que impliquen caminar largas distancias o realizar carrera.



CUARTO. - La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.246,19 euros.



QUINTO. - Se ha agotado la via de la reclamación previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por D Adolfo frente a INSS y TGSS sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO Entabla recurso de suplicación Don Adolfo frente a la sentencia que ha desestimado su demanda, confirmando la resolución del INSS que rechazó declararle afecto de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

El actor interesaba en demanda, y reitera en el recurso, el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de conductor repartidor que viene realizando por cuenta de una empresa de pastelerías, pretensión descartada judicialmente asumiendo para ello el cuadro residual y menoscabo funcional que fija el informe del médico evaluador y que acepta el EVI en su dictamen.

De acuerdo con el mismo, sufre condromalacia bilateral por la que ha sido intervenido quirúrgicamente, y que se traduce en limitación leve para trabajos en alturas, subida y bajada de escaleras de forma constante o repetitiva, o caminar largas distancias, exigencias que no aprecia la sentencia sean consustanciales a su profesión habitual.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, correctamente amparado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la revisión de hechos probados, concretamente la variación del hecho probado tercero, en el que consta el cuadro residual y menoscabo funcional del trabajador, a fin de adicionar al mismo que ' El trabajo del actor requiere la manipulación de cargas, con posturas forzadas y movimientos repetitivos, como subida de escaleras y carga y descarga de producto s', pretensión apoyada en el certificado empresarial (documento nº 6 de la parte actora).

Complemento que declinamos desde el momento en que la juzgadora ya ha considerado las fundamentales tareas de su profesión de conductor repartidor, las cuales por otro lado son notorias: la conducción del vehículo y realizar el reparto de los productos de pastelería.

Esta ocupación laboral exige el empleo de ambas extremidades superiores en las tareas de conducción y reparto, y solo de manera puntual al realizar esta segunda función puede que tenga que subir o bajar escaleras ante la ausencia de ascensor en el local o en el domicilio al que acuda en ejercicio de sus funciones, pero en ningún caso de manera habitual como tampoco tendrá que cargar grandes pesos dada la mercancía en cuestión, y cuando así pueda ocurrir es obligado el empleo de medios mecánicos (carretillas).



TERCERO.- El segundo y último motivo de impugnación denuncia la infracción del art.134 y siguientes de la LGSS , si bien el precepto que hemos de considerar es el art.194.1b) del RDL 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la LGSS, en la redacción que resulta de aplicación conforme a la DT 26ª de dicho texto legal .

La incapacidad permanente descansa en nuestro sistema de Seguridad Social en un concepto profesional, y en concreto la postulada -incapacidad permanente total- es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Consiguientemente, debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, todo ello valorado a la luz de los déficit funcionales del trabajador y los requerimientos psico-físicos que conlleva el desempeño de su trabajo.

El actor, nacido en octubre de 1970, como consecuencia de la condromalacia bilateral que aqueja fue intervenido quirúrgicamente de la rodilla izquierda en marzo de 2014 con evolución desfavorable debido a la magnitud del daño condral (en dicha articulación el grado de condromalacia era IV), y de la rodilla derecha en enero de 2015, presentando a la exploración marcha autónoma con seudo cojera en la EID, con apoyos monopodales correctos y también sedestación, pudiendo caminar de puntillas y talones aunque refiriendo molestias, con buen desarrollo muscular y ausencia de inflamación aguda y edema con BA 0-130º bilateralmente, sin déficit articular, con prueba de marcha en julio de 2016 con leve alteración con datos de F de reacción disminuida a nivel de la extremidad inferior derecha (propulsión y despegue), y aumento de la fuerza de apoyo contralateral, presentando leve claudicación a la marcha, y alteraciones leves para trabajos en alturas, subida y bajada de escaleras de forma constante o repetitiva, aquellos que impliquen caminar largas distancias o realizar carrera.

Su profesión exige la aptitud para conducir el vehículo de reparto, y realizar el mismo con la subsiguiente descarga de la mercancía, prestación laboral que conlleva el empleo de ambas extremidades superiores, que puede, en su caso, realizarse auxiliándose de medios mecánicos (carretillas) para el reparto, no presentando afectación a nivel de columna cervical ni dorso lumbar (claramente implicadas en tal ocupación laboral), conservando la fuerza de las extremidades y su movilidad, con limitación a nivel de rodillas que se traduce en leve claudicación a la marcha, y limitación también leve para los requerimientos que hemos indicado y que no son consustanciales a su profesión, si bien puntualmente puede que tenga que subir o bajar escaleras para realizar el reparto cuando los locales o domicilios no cuenten con ascensor, pero en todo caso de forma ocasional.

En suma, coincidimos con la decisión de instancia cuando concluye que el demandante no tiene limitación alguna para la conducción de vehículos, y tampoco para la actividad de reparto salvo cuando no haya ascensor en el lugar donde debe dejar la mercancía, circunstancia puntual que en absoluto justifica que sea tributario de la incapacidad permanente total dado que el ejercicio de su actividad laboral implica la sedestación en la conducción, manejo de extremidades superiores, y la marcha ligera o mediana, exigencias que puede afrontar dado que no presenta limitación alguna a nivel de la columna cervical y dorso-lumbar ni tampoco de extremidades superiores en las que conserva de modo completo la fuerza y movilidad.

Lo expuesto determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia en sus propios razonamientos.



CUARTO.- El actor disfruta del beneficio de justicia gratuita por lo que no procede la condena en costas pese a la desestimación del recurso al no haber litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Adolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 25-4-17 , dictada en los autos nº 832/16, seguidos a instancias del citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1435-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1435-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.