Sentencia SOCIAL Nº 1641/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2466/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1641/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 2 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2466/19, interpuesto por DON Luis Enrique contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 20 de septiembre de 2019 en Autos número 736/18
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Luis Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 736/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 20 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor D. Luis Enrique , nacido el NUM000 de 1959, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual antes de ser declarado incapacitado permanente la de oficial de la construcción (grupo de cotización 08).

2º.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de accidente no laboral, mediante resolución de 28 de noviembre de 2006 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén, tras informe propuesta del E.V.I. de 13 de noviembre de 2006 (folio 49) que determinó un cuadro clínico residual de osteocondritis de cóndilo interno de rodilla derecha; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'rodilla derecha'.

3º.- Iniciado el 10 de enero de 2018, a instancia del actor, expediente de revisión al nº 2018/0070, se dictó resolución por el INSS el 22 de agosto de 2018, declarándole afecto al mismo grado de incapacidad, tras dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de 16 de agosto de 2018 (folio 87), que determinó un cuadro clínico residual de estenosis de canal lumbar L3-S1; osteocondritis disecante cóndilo interno de rodilla derecha; cambios de espondilosis más marcado en C5-C6; neuropatía óptica glaucomatosa OD; pseudofaquia OD; intervenido OD; catarata incipiente OI'; y como las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: patología aparato locomotor con limitación funcional de raquis lumbar y rodilla derecha; afectación esfera visual con AVSC de OD cuenta dedos y OI: 1'.

4º.- Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 8 de octubre de 2018, solicitando se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución de 8 de noviembre de 2018.

5º.- El actor al ser evaluado por el E.V.I. padecía de estenosis de canal lumbar L3-S1; osteocondritis disecante cóndilo interno de rodilla derecha; cambios de espondilosis más marcado en C5-C6; neuropatía óptica glaucomatosa OD; pseudofaquia ojo derecho; intervenido ojo derecho; catarata incipiente ojo izquierdo. El actor en el ojo izquierdo tiene una agudeza visual de 1, y en el derecho es prácticamente ciego (cuenta dedos).

Las anteriores dolencias suponen un menoscabo permanente para tareas que requieran de visión binocular, trabajos en altura o aquellas cuya reglamentación específica así lo indique.

A instancia del actor se tramitaron expediente de revisión de grado de incapacidad los años 2008, 2009 y 2011.

En el último se apreciaron por el E.V.I. como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales estenosis del canal lumbar L3-S1, osteocondritis disecante cóndilo interno rodilla derecha y glaucoma; y en todos se concluyó que el actor seguía afecto al mismo grado de incapacidad.

6º.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral correspondiente al actor es de 955,26 € al me'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, en revisión del grado de la incapacidad permanente total que tiene reconocida para su profesión habitual de oficial de la construcción (grupo de cotización 08), frente a la resolución del INSS de fecha 22 de agosto de 2018, que le deniega dicha revisión.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'dicte en su momento sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se declare a Don Luis Enrique afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a la prestación que a tal calificación corresponda, así como todos los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración y cuanto en derecho sea procedente, condenando al INSS a estar y pasar por dichos pronunciamientos'.

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone la siguiente redacción: ' 7º.- La electromiografía efectuada el día 11 de octubre de 2.018 al Sr. Luis Enrique , solicitada por el Doctor Sr Mario , realizada por el neurofísiólogo Sr. Iván , mostró que el demandante presenta: signos de afectación radicular crónica de los niveles C8, T1 y L5 de ambos lados, L4 derecho y S1 izquierdo, de grado medio y progresiva en L5 izquierdo y de grado leve a medio estable en el resto; signos de afectación sensitiva intensa del nivel raticular C7 derecho.

Se ha producido un agravamiento en el estado de las lesiones del trabajador y la aparición de otras nuevas, respecto de las que presentaba cuando le fue reconocida en el año 2.006 su incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción, y fas que presentaba en el año 2.011, cuando fue ampliada su incapacidad permanente total para la profesión de mozo de almacén, presentando actualmente mayores limitaciones funcionales que le impiden desempeñar ninguna actividad laboral, con ia mínima garantía, solvencia y seguridad'.

Lo funda en los folios 23 a 29 de los autos, informe médico pericial emitido por el Doctor D. Mario y en los folios 18 a 22, informe del neurofisióliogo Dr. Iván .

Pues bien, conforme a la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, el motivo debe de ser rechazado ya que hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, siendo solo revisable si ha existido error o arbitrariedad en la misma y en materia de informes médicos y dictámenes periciales, aquel puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Además, en este caso, no puede prosperar la propuesta revisoria por cuanto se pretende incluir en el relato de hechos probados valoraciones de índole jurídica que predeterminan el fallo, lo cual es en todo caso inviable.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 193.1 del RDL 8/201 5 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y jurisprudencia.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión de oficial de la construcción por sus exigencias físicas, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

Y es que a la dolencia de rodilla que en su día le hizo acreedor de aquella incapacidad para su trabajo se le ha unido la relacionada con la zona lumbar de la columna y la visión, pero ni individualmente consideradas ni en su conjunto se trata de patologías que le incapaciten para todo trabajo, en concreto, para aquellos que no impliquen requerimientos importantes de índole física.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Enrique , contra Sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, en los Autos número 736/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2466.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2466.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.