Sentencia SOCIAL Nº 1642/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1439/2018
NIG PV 48.04.4-17/005956
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005956
SENTENCIA Nº: 1642/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 24 de enero de 2018 ,
dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Higinio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE LEKEITIO .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Higinio , nacido el NUM000 -1966, fue declarado beneficiario de IPT derivada de EC dentro del RGSS para su profesión de Operario de mantenimiento de edificios para el AYUNTAMIENTO DE LEKEITIO por Resolución de 12-2-2016, señalándose una BR de 1951,69 euros. La IP es inmediatamente posterior al agotamiento del periodo máximo de IT.

Segundo: En aquel momento el balance considerado fue (9-2-2016): - -HD L3/L4, L4/L5 L5/S1 con radiculopatía L5 der.

El IVM constataba (3-2-2016): 'No realiza P/T con EID por falta de fuerza, sí cuclillas. Giros conservados, Lassegue negativo, pero no puedo pasar de 30 grados en EID por dolor lumbar agudo, con EII Goldwaith positivo a 45 grados.' Se hacía constar asimismo que el beneficiario estaba en '¿lista de espera para infiltración foraminal' .

Tercero: Promovida revisión, el IVM (10-3-2017) establece: '¿asintómático desde el punto de vista de la lumbalgia. Se mantiene en sedestación prolongada sin modificación postural y manteniendo las EEII flexionadas y cruzadas por debajo del asiento, sin radiculopatía clínica. Bipedestación y marcha sin postura antiálgica. Mantiene atención, cognición y discurso, BEG. El paciente se desviste ágilmente. Ausencia de atrofias en el tren superior, buen desarrollo de m. Paravertebral. Buen desarrollo de EESS y muslos/ pantorrillas. Mantiene flexión lumbar completa, con extensión no deficitaria a nivel lumbar. Inclina, gira y modifica posturas en la camilla, sin dificultad. Solicitada genuflexión sobre camilla, mantiene flexión de 110 grados, sin radiculopatía. No objetivándose alteraciones motoras ni en la marcha, que es autónoma y sin claudicación. No radiculopatía clínica.' El EVI concluye en que 'no se objetivan limitaciones por lumbalgia en la actualidad. Por hepatopatía CR frente a VHC y transaminasas levemente alteradas, pudiera corresponder IT en caso o en el momento, de iniciar tratamiento. Grado I.' Cuarto: Concluye el trámite por Resolución de 17-3-2017, que retira el grado con efectos remitidos al 31-3-2017. El trabajador se reincorpora a la actividad.

Quinto: La RAP data del 21-4-2017, emitiéndose nueva resolución denegatoria a fecha de 16-5-2017.

Sexto: Acude a urgencias el 27-12-2017 refiriendo dolor intenso en la espalda. Se alude a una impresión diagnóstica de Lumbociatalgia. En la exploración se constata 'Marcha en puntillas no valorable por dolor, Lassegue positivo, no alteración de fuerza ni de la sensibilidad táctil, no dolor a la palpación de apófisis espinosas' .

Séptimo: Realizada RMN (sacro) el 31-10-217 se hace constar: 'Lesión ósea en ala sacra izquierda, de localización subcondral, pero sin clara afectación de la articulación sacro ilíaca adyacente, que plantea diagnóstico diferencial entre un área de stress, edema óseo mecánico (sin poder descartar con certeza una pequeña fractura aunque no parece), lesión ósea verdadera. Valorar ampliar estudio mediante TAC y control, evolutivo a corto plazo.' Una anterior de 28-10-2017 (lumbar), indica: ' Inestabilidad potencial de columna lumbar. Artropatía facetaria severa en L4/L5. Lumboartrosis generalizada L2 a S1. Hernia extruida central de predominio izquierdo L3/L4 con fragmento migrado distalmente, levemente comprensivo y posible afectación de raíz L4 izquierda.

Hernia L5/S1 paracentral derecha con posible afectación de raíz S12 derecha. Protrusión difusa L4/L5 con leve espondilolistesis degenerativa y cierta estenosis de recesos laterales.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia, aclarada por auto de 23 de febrero de 2018 dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Higinio frente a INSS y TGSS en autos 597/2017 en los que fue parte el AYUNTAMIENTO DE LEKEITIO, debo revocar la resolución INSS de 17-3-2017, debiéndose reponer al actor en su derecho con efectos remitidos a la fecha en que cese en su actividad, debiendo las tres co-demandadas, y especialmente INSS y TGSS, estar y pasar por esta declaración'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao que estima la demanda interpuesta por D. Higinio y lo declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de mantenimiento de edificios para el Ayuntamiento de Lekeitio. Por Resolución del INSS de 12 de febrero de 2016 el trabajador fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para dicha profesión y por Resolución del INSS de 17 de marzo de 2017 se declaró que el Sr. Higinio no estaba afecto de incapacidad permanente.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésima sexta de la LGSS de 2015 y artículo 200.2 de la misma Ley .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Derivándose las peticiones formuladas de la disconformidad con la revisión de grado efectuada por la entidad gestora, quien ha resuelto que los menoscabos del demandante han mejorado o se han minorado, de forma que en la actualidad no se encuentra afecto de incapacidad permanente alguna, al respecto diremos que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente que se tenía reconocido, conforme al artículo 200 de la LGSS , requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes actualmente, así como si éstas determinan el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

En este caso consta en el inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida el estado físico del trabajador en febrero de 2016 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total y en la actualidad. Y así, en aquel momento presentaba hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía L5 derecha, no realiza puntas talones con EID por falta de fuerza, sí cuclillas, lassegue negativo, no puede pasar de 30 grados en EID por dolor lumbar agudo. Promovida revisión de oficio por el INSS, el informe del EVI de 10 de marzo de 2017 describe que está asintomático desde el punto de vista de la lumbalgia, se mantiene en sedestación prolongada sin modificación postural y manteniendo las EEII flexionadas y cruzadas, sin radiculopatía clínica.

Bipedestación y marcha sin postura antiálgica. Mantiene flexión lumbar completa. Marcha autónoma sin claudicación. El 21 de diciembre de 2017 el trabajador acude a urgencias por lumbociatalgia. Se constata: marcha en puntillas no valorable por dolor, lassegue positivo, no alteración de fuerza ni de sensibilidad táctil, no dolor a la palpación de apófisis espinosas. Hay dos RMN de octubre de 2017, una de sacro y otra lumbar. Si nos fijamos en el resultado de la RMN lumbar de 28 de octubre de 2017 la misma objetiva inestabilidad potencial de columna lumbar, lumboartrosis generalizada L2 a S1, hernia extruída central de predominio izquierdo L3/ L4 con fragmento migrado distalmente y posible afectación de la raíz L4 izquierda. Hernia L5/S1 paracentral derecha con posible afectación de raíz S12 derecha.

A la vista de tales descripciones, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la mejoría que apreció en el trabajador en marzo de 2017 no se debió a tratamiento alguno sino simplemente a su inactividad laboral derivada de su declaración de incapacidad. Y lo cierto es que tras incorporarse el actor a su trabajo en marzo de 2017, en octubre vuelve el dolor intenso a la espalda y en las resonancias magnéticas posteriores se aprecian las lesiones en columna ya indicadas, con debut nuevamente de la lumboartrosis, que fue el motivo de la incapacidad anteriormente declarada, tal y como se observa asimismo en la exploración llevada a cabo en urgencias el 27 de diciembre de 2017..

Con esta situación en su conjunto creemos que efectivamente no se ha dado la mejoría apreciada por el INSS y que persiste la incapacidad permanente total para desarrollar un trabajo de corte manual, que compromete la columna y que requiere de esfuerzos físicos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Higinio , nacido el NUM000 -1966, fue declarado beneficiario de IPT derivada de EC dentro del RGSS para su profesión de Operario de mantenimiento de edificios para el AYUNTAMIENTO DE LEKEITIO por Resolución de 12-2-2016, señalándose una BR de 1951,69 euros. La IP es inmediatamente posterior al agotamiento del periodo máximo de IT.

Segundo: En aquel momento el balance considerado fue (9-2-2016): - -HD L3/L4, L4/L5 L5/S1 con radiculopatía L5 der.

El IVM constataba (3-2-2016): 'No realiza P/T con EID por falta de fuerza, sí cuclillas. Giros conservados, Lassegue negativo, pero no puedo pasar de 30 grados en EID por dolor lumbar agudo, con EII Goldwaith positivo a 45 grados.' Se hacía constar asimismo que el beneficiario estaba en '¿lista de espera para infiltración foraminal' .

Tercero: Promovida revisión, el IVM (10-3-2017) establece: '¿asintómático desde el punto de vista de la lumbalgia. Se mantiene en sedestación prolongada sin modificación postural y manteniendo las EEII flexionadas y cruzadas por debajo del asiento, sin radiculopatía clínica. Bipedestación y marcha sin postura antiálgica. Mantiene atención, cognición y discurso, BEG. El paciente se desviste ágilmente. Ausencia de atrofias en el tren superior, buen desarrollo de m. Paravertebral. Buen desarrollo de EESS y muslos/ pantorrillas. Mantiene flexión lumbar completa, con extensión no deficitaria a nivel lumbar. Inclina, gira y modifica posturas en la camilla, sin dificultad. Solicitada genuflexión sobre camilla, mantiene flexión de 110 grados, sin radiculopatía. No objetivándose alteraciones motoras ni en la marcha, que es autónoma y sin claudicación. No radiculopatía clínica.' El EVI concluye en que 'no se objetivan limitaciones por lumbalgia en la actualidad. Por hepatopatía CR frente a VHC y transaminasas levemente alteradas, pudiera corresponder IT en caso o en el momento, de iniciar tratamiento. Grado I.' Cuarto: Concluye el trámite por Resolución de 17-3-2017, que retira el grado con efectos remitidos al 31-3-2017. El trabajador se reincorpora a la actividad.

Quinto: La RAP data del 21-4-2017, emitiéndose nueva resolución denegatoria a fecha de 16-5-2017.

Sexto: Acude a urgencias el 27-12-2017 refiriendo dolor intenso en la espalda. Se alude a una impresión diagnóstica de Lumbociatalgia. En la exploración se constata 'Marcha en puntillas no valorable por dolor, Lassegue positivo, no alteración de fuerza ni de la sensibilidad táctil, no dolor a la palpación de apófisis espinosas' .

Séptimo: Realizada RMN (sacro) el 31-10-217 se hace constar: 'Lesión ósea en ala sacra izquierda, de localización subcondral, pero sin clara afectación de la articulación sacro ilíaca adyacente, que plantea diagnóstico diferencial entre un área de stress, edema óseo mecánico (sin poder descartar con certeza una pequeña fractura aunque no parece), lesión ósea verdadera. Valorar ampliar estudio mediante TAC y control, evolutivo a corto plazo.' Una anterior de 28-10-2017 (lumbar), indica: ' Inestabilidad potencial de columna lumbar. Artropatía facetaria severa en L4/L5. Lumboartrosis generalizada L2 a S1. Hernia extruida central de predominio izquierdo L3/L4 con fragmento migrado distalmente, levemente comprensivo y posible afectación de raíz L4 izquierda.

Hernia L5/S1 paracentral derecha con posible afectación de raíz S12 derecha. Protrusión difusa L4/L5 con leve espondilolistesis degenerativa y cierta estenosis de recesos laterales.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia, aclarada por auto de 23 de febrero de 2018 dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Higinio frente a INSS y TGSS en autos 597/2017 en los que fue parte el AYUNTAMIENTO DE LEKEITIO, debo revocar la resolución INSS de 17-3-2017, debiéndose reponer al actor en su derecho con efectos remitidos a la fecha en que cese en su actividad, debiendo las tres co-demandadas, y especialmente INSS y TGSS, estar y pasar por esta declaración'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao que estima la demanda interpuesta por D. Higinio y lo declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de mantenimiento de edificios para el Ayuntamiento de Lekeitio. Por Resolución del INSS de 12 de febrero de 2016 el trabajador fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para dicha profesión y por Resolución del INSS de 17 de marzo de 2017 se declaró que el Sr. Higinio no estaba afecto de incapacidad permanente.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésima sexta de la LGSS de 2015 y artículo 200.2 de la misma Ley .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Derivándose las peticiones formuladas de la disconformidad con la revisión de grado efectuada por la entidad gestora, quien ha resuelto que los menoscabos del demandante han mejorado o se han minorado, de forma que en la actualidad no se encuentra afecto de incapacidad permanente alguna, al respecto diremos que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente que se tenía reconocido, conforme al artículo 200 de la LGSS , requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes actualmente, así como si éstas determinan el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

En este caso consta en el inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida el estado físico del trabajador en febrero de 2016 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total y en la actualidad. Y así, en aquel momento presentaba hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía L5 derecha, no realiza puntas talones con EID por falta de fuerza, sí cuclillas, lassegue negativo, no puede pasar de 30 grados en EID por dolor lumbar agudo. Promovida revisión de oficio por el INSS, el informe del EVI de 10 de marzo de 2017 describe que está asintomático desde el punto de vista de la lumbalgia, se mantiene en sedestación prolongada sin modificación postural y manteniendo las EEII flexionadas y cruzadas, sin radiculopatía clínica.

Bipedestación y marcha sin postura antiálgica. Mantiene flexión lumbar completa. Marcha autónoma sin claudicación. El 21 de diciembre de 2017 el trabajador acude a urgencias por lumbociatalgia. Se constata: marcha en puntillas no valorable por dolor, lassegue positivo, no alteración de fuerza ni de sensibilidad táctil, no dolor a la palpación de apófisis espinosas. Hay dos RMN de octubre de 2017, una de sacro y otra lumbar. Si nos fijamos en el resultado de la RMN lumbar de 28 de octubre de 2017 la misma objetiva inestabilidad potencial de columna lumbar, lumboartrosis generalizada L2 a S1, hernia extruída central de predominio izquierdo L3/ L4 con fragmento migrado distalmente y posible afectación de la raíz L4 izquierda. Hernia L5/S1 paracentral derecha con posible afectación de raíz S12 derecha.

A la vista de tales descripciones, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la mejoría que apreció en el trabajador en marzo de 2017 no se debió a tratamiento alguno sino simplemente a su inactividad laboral derivada de su declaración de incapacidad. Y lo cierto es que tras incorporarse el actor a su trabajo en marzo de 2017, en octubre vuelve el dolor intenso a la espalda y en las resonancias magnéticas posteriores se aprecian las lesiones en columna ya indicadas, con debut nuevamente de la lumboartrosis, que fue el motivo de la incapacidad anteriormente declarada, tal y como se observa asimismo en la exploración llevada a cabo en urgencias el 27 de diciembre de 2017..

Con esta situación en su conjunto creemos que efectivamente no se ha dado la mejoría apreciada por el INSS y que persiste la incapacidad permanente total para desarrollar un trabajo de corte manual, que compromete la columna y que requiere de esfuerzos físicos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 24 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 597/2017 seguidos a instancia de D.

Higinio , confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1439/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1439/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.