Sentencia Social Nº 1644/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1644/12

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintisiete de Junio de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1060/12, interpuesto por AXA AURORA IBERICA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA en fecha 30/12/11 en Autos núm.1166/09,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Millán en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra PROMOCIONES BELAC S.L., GENERAL DE CONTRATAS MANILA S.L., AXA AURORA IBERICA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/12/11 , por la que estimando de oficio la excepción de cosa juzgada respecto a la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA, S.L., se desestimó la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por DON Millán contra la empresa PROMOCIONES BELAC, S.L., y la aseguradora AXA AURORA IBÉRICA S.A., SEGUROS Y REASEGUROS, declarando la responsabilidad solidaria de la empresa PROMOCIONES BELAC, S.L., respecto a la mejora que le corresponde percibir al actor, prevista en el Convenio colectivo de la construcción al haberse declarado su incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo sufrido el 13 de marzo de 2007; condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, condeno a la Aseguradora AXA a que abone al actor la cantidad de 25.000'00 euros, más los intereses devengados, que se calcularán conforme al interés legal del dinero vigente en el momento en que se dirigió la acción frente a la citada Aseguradora, incrementado en el 50 por 100, hasta que se proceda al pago, en concepto de indemnización por mora.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-DON Millán , mayor de edad, con DNI NUM000 , y NASS NUM001 , de profesión Peón de albañil, en fecha 13 de marzo de 2007 cuando se hallaba en la prestación de servicios para la demandada GENERAL DE CONTRATAS MANILA, S.L., sufrió accidente de trabajo en la forma que indica el Informe de la Inspección de Trabajo que consta a los folios 5 y 6 que se dan por reproducidos, y por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30 de julio de 2008 le fue reconocida al actor una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente prestación, constando en autos al folio 77, así como el Dictamen Propuesta, folio 78 y la Sentencia dictada el 13 de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Social Número 7 de Granada en los autos núm. 1447/2008, folios 79 y ss, que confirma dicha resolución.

2º.- Formulada por el actor reclamación judicial frente a la empleadora GENERAL DE CONTRATAS MANILA, S.L., para que se le abone la indemnización prevista en el artículo 61.1.c) del Convenio Colectivo para el Sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Granada, se siguieron los autos núm. 910/08 en el Juzgado de lo Social Número Tres de Granada, recayendo Sentencia el 1 de abril de 2009 que estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar al actor la suma reclamada de 25.000'00 euros, con el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación ante el CMAC incrementada en dos puntos desde aquella Resolución, y desestimándola en cuanto al resto pretendido (referente a la condena de multa y abono de los honorarios de Letrado), consta a los folios 158 a 160 que se dan por reproducidos.

Por Auto de fecha 10 de febrero de 2010 dicho Juzgado ha declarado a la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA, S.L., en situación de insolvencia con carácter provisional, folios 166 y 167 que se tienen por reproducidos.

3º.- Por su parte, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe sobre investigación del accidente de trabajo, folios 173 y 174, practicándose acta de infracción y expediente de recargo de las prestaciones, imponiéndose a la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA, S.L., la sanción de 3.005'08 euros.

Consta a los folios 183 y ss que está señalado el juicio para el día 13 de junio de 2012 en los autos núm. 807/2011 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Granada, seguidos a instancia de PROMOCIONES BELAC, S.L., contra el INSS, la TGSS, la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA, S.L., y el actor, frente a la Resolución del INSS por la que se declara la responsabilidad solidaria de la empresa PROMOCIONES BELAC en el pago del recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, constando la Resolución desestimatoria de la reclamación previa a los folios 198 a 201 que se dan íntegramente por reproducidos, expresando en los hechos que la determinación de la responsabilidad solidaria de la promotora viene determinado no por el simple carácter de promotor, sino por el hecho de que no cumplió fielmente sus obligaciones en materia de coordinación durante la ejecución de la obra al no asegurarse el Coordinador de la entrega a los trabajadores del calzado de seguridad, así como, en su caso, del uso del mismo por aquéllos. Asimismo no se acredita que el Coordinador vigilase que los trabajadores de la empresa contratista hubiesen recibido formación preventiva adecuada y suficiente. Asimismo consta en autos que el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo fue impugnado judicialmente, habiendo recaído Sentencia con fecha 14 de noviembre de 2011 en los autos núm. 57/2011 seguidos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 5 de Granada, folios 467 a 473, por reproducidos, que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por PROMOCIONES BELAC, S.L., y anula la Resolución de la Consejería de Empleo de 31 de marzo de 2011 por ser contraria a derecho.

4º.- Consta en autos que ambas empresas suscribieron contrato de urbanización de 45 viviendas adosadas en la UE 8 de Jun (Granada) con fecha 10 de enero de 2007, siendo la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA, S.L., la empresa que asume la ejecución de las referidas obras. Consta dicho contrato a los folios 529 a 542.

En la clausula decimonovena del contrato de ejecución de obras formalizado, folio 540, la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA, S.L., venía obligada a suscribir a sus solas expensas un seguro de responsabilidad civil por daños a terceros (incluidos los accidentes o lesiones de trabajadores de obra) debiendo acreditar a la empresa PROMOCIONES BELAC, S.L., que tenía suscrito el mencionado seguro entregándole copia del contrato a ésta.

5º.- El accidente sufrido por el actor ocurrió en la obra del Parque Jun de canalización de pluviales de la Urbanización en la que era la Promotora la empresa PROMOCIONES BELAC, S.L., tenía concertada póliza de responsabilidad civil de explotación y post-trabajos número 18168177 con la Aseguradora AXA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., folios 618 a 635, que se reproducen, indicando en la actividad objeto del seguros 'EMPRESA DEDICADA A EDIFICACIÓN DE OBRA NUEVA DE INMUEBLES', así como que está incluida la responsabilidad civil patronal, conteniendo detalle del riesgo cubierto en las condiciones especiales, incluyendo la responsabilidad civil patronal incluido el personal al servicio del asegurado en concepto de ETT's.

6º.- El Convenio Colectivo del Sector de la Construcción establece las indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por el convenio, en caso de muerte, y de incapacidad permanente, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional; y, el Convenio General de la construcción para los años 2002-2007, vigente en la fecha del accidente de trabajo establecía en su art. 30 : ' Subcontratación.- Las empresas que subcontraten con otras del sector la ejecución de obras o servicios responderán ante los trabajadores de las empresas subcontratistas en los términos establecidos en el articulo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo, se extenderá la responsabilidad a la indemnización de naturaleza no salarial por muerte, gran invalidez, incapacidad permanente absoluta o total derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional pactada en el articulo 71 el presente Convenio, quedando limitado el ámbito de esta responsabilidad exclusivamente respecto de los trabajadores de las empresas subcontratadas obligadas por este Convenio General . A efectos de la citada ejecución de obras o servicios, el respectivo subcontratista deberá poner en conocimiento de su contratista principal el hecho de subcontratar la totalidad o parte de los trabajos a él contratados, y en todo caso con carácter previo a la iniciación de los trabajos. A tal efecto deberá remitir cumplimentado el documento cuyo modelo se inserta en el anexo V de este Convenio General. De dicho documento, una copia se entregará a la representación legal de los trabajadores, y otra a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, todo ello como medida de colaboración con la citada Inspección según el articulo 11 de la Ley Ordenadora de 14 de noviembre de 1997 . La empresa principal deberá establecer bajo su responsabilidad en los centros de trabajo en que presten servicio trabajadores de empresas subcontratistas, los mecanismos de coordinación adecuados en orden a la prevención de riesgos, información sobre los mismos, y en general, a cuanto se relacione con las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores, así como higiénico-sanitaria.

7º.- El actor reclama en su demanda presentada el 4 de noviembre de 2009 y ampliaciones posteriores, el importe de la indemnización prevista en el convenio colectivo de la construcción para la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida derivada del accidente de trabajo sufrido el 13 de marzo de 2007, por importe de 25.000'00 euros.

8º.- Consta a los folios 430 y 431 copia de la papeleta de conciliación y del Acta ante el CMAC frente a PROMOCIONES BELAC, S.L., con resultado SIN AVENENCIA, celebrada el 14 de septiembre de 2009.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AXA AURORA IBERICA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Millán y PROMOCIONES BELAC S.L. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 30-12-2011, sobre la reclamación de cantidad por mejora de convenio, se dicto Sentencia en la instancia la que estimando previamente la excepción de cosa juzgada en relación a la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA SL y desestimando la excepción de prescripción, que aún no recogida en el fallo de la Sentencia, se pronuncia sobre la misma en el fundamento tercero, último párrafo, se condenaba solidariamente a la empresa PROMOCIONES BELAC SL y a la aseguradora AXA AURORA IBERICA SA SEGUROS y REASEGUROS, al abono al demandante, que fue declarado afecto de una incapacidad permanente total por accidente laboral, en concepto de mejora de prestaciones, a la cantidad de 25.000€ más los intereses devengados, calculados conforme al interés legal del dinero vigente en el momento que se dirigió la acción frente a la aseguradora, incrementado en el 50% hasta el pago, en concepto de mora.

SEGUNDO.- Con carácter previo, se debe precisar que frente a dicha Sentencia, formulo Recurso de Suplicación, AXA AURORA IBERICA SA SEGUROS y REASEGUROS, esgrimiendo para ello dos motivos.

El primero, como censura jurídica, para lo que adujo que los preceptos tanto del convenio general de la construcción como del sectorial, que así fueron aplicados, solo amplia el supuesto previsto en el artículo 42 ET , en cuanto a estimar la responsabilidad solidaria en la indemnización aún no siendo concepto salarial, pero manteniéndose el resto de requisitos que se contemplan en aquel precepto. Y entre dichos requisitos, se encuentra la exigencia de que la empresa principal y el subcontratista, participen 'de la misma actividad', lo que dicha parte considera que no concurre, para lo que afirma que la empresa PROMOCIONES BELAC SL, es promotora no constructora. Y añadiendo además, que no existe subcontratación, por lo que consideraba que estaba infringiendo los arts 18 y 30 del Convenio, así como el art. 3 y 5 de la Ley 32/2006 .

El segundo motivo, se dice que es para interesar la revisión de hechos probados e infracción de jurisprudencia, esgrimiendo para ello el artículo 193 D ) y E) de la Ley 36/2011 . Y fundamenta su pretensión, diciendo que la póliza contratada es un seguro de responsabilidad civil, que ampara la culpa o negligencia, no la mejora voluntaria que tiene su origen en el contrato laboral.

En el trámite de traslado del escrito de impugnación formulado por la empresa PROMOCIONES BELAC SL, se adujo que se formulaba impugnación solo a la segunda alegación del recurso de suplicación, indicando que dicha parte, estaba conforme con la primera alegación del recurso formulado por AXA AURORA IBERICA SA, y que la impugnación del motivo segundo, lo efectuaba para el entendido supuesto de que la primera alegación de AXA, fuese desestimada por entender la Sala que su representada fuese responsable del pago.

El demandante, impugna tanto el recurso formulado por AXA AURORA IBERICA SA, como la alegación de no impugnación del motivo primero de aquella, formulado por PROMOCIONES BELAC SL, aduciendo que la Sentencia para dicha empresa, es firme, y ha precluido la posibilidad de su impugnación según la diligencia de ordenación de fecha 30-03-2012. Y que además, no cabe por la aseguradora, solicitar la absolución de la otra codemandada, copiando las alegaciones realizadas en la instancia, por estimar que ello sería un fraude procesal, solo cabria la pretensión de absolución de su mandante, por lo que dicha parte demandante, hace suyos los argumentos esgrimidos por PROMOCIONES BELAC SL, en cuanto a la impugnación del motivo segundo.

En cuanto al fondo, se indica que la responsabilidad de la aseguradora es de naturaleza extracontractual, la que no deriva de un contrato de trabajo, sino de un accidente laboral, que tiene naturaleza extracontractual, no por culpa o negligencia, y cuya protección viene impuesta por imperativo del ordenamiento jurídico y de la norma convencional. Y en segundo lugar, se alega la responsabilidad de la empresa Promociones Belac, con carácter objetivo, por la responsabilidad derivada de lo dispuesto en el art. 18.2 y 61 del Convenio provincial de la Construcción, el art. 22 del Estatal y 62 del General, prevalenciendo lo convenido frente al Estatuto, al mejorar el mismo, considerando que la indicada empresa Promociones Belac, tanto como promotora, como constructora queda sometida al Convenio, siendo su objeto social según el Registro Mercantil, tanto la promoción como la construcción.

TERCERO.- De los hechos declarados probados, sintéticamente se desprende que el demandante, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA SL. Esta empresa, fue contratada por PROMOCIONES BELAC SL, para la construcción de una serie de viviendas (45 viviendas adosadas en la localidad de Jun. Granada). El demandante, sufrió accidente de trabajo, siendo declarado incapaz permanente total por accidente laboral, cuyo grado de incapacidad y contingencia, así fue ratificado por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 7, Granada, de fecha 13-11-2009 , previa Resolución del INSS de fecha 30-07-2008.

La indicada empresa empleadora, fue condenada por el Juzgado Social nº 3, Granada, al abono del complemento de mejora voluntaria por importe de 25.000€, según el convenio de la construcción aplicable, en su artículo 61.1. c). Dicha empresa, fue declarada insolvente por Auto de fecha 10-02-2010, la que no tenía suscrito póliza de seguro alguno. Presentada nueva demanda, contra la empresa PROMOCIONES BELAC SL, y su aseguradora AXA AURORA IBERICA SA, ambas son condenadas solidariamente, al abono de aquella mejora.

CUARTO.- La Sentencia dictada en la instancia, condena solidariamente a la indicada compañía aseguradora y a la empresa PROMOCIONES BELAC SL., Dicha parte, no ha formulado recurso contra la Sentencia.

En orden al alegado fraude en la impugnación del recurso, por Promociones Belac SL, así como en la petición de absolución de la codemandada aseguradora, en relación a aquella promotora, se debe efectuar los siguientes razonamientos.

La tramitación del presente recurso de Suplicación, se rige por la Ley 36/2011 de 10, en aplicación de la Disposición Transitoria 2 ª, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 LJS, se admite en la fase de tramitación de la impugnación, además de la impugnación sobre el fondo de la controversia, que puedan 'alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso', así como, 'eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior', y para ello, se deben cumplir los requisitos que se establecen en el artículo 196 LJS. De lo que se desprende, que cualquier parte recurrida, tienen tres vías de alegaciones: a) motivos de inadmisión del recurso; b) la rectificación de hechos declarados probados; c) y motivos de oposición que de forma subsidiaria al motivo principal, el actual impugnante del recurso, ya hubiese esgrimido en el acto del Juicio Oral, y que hubiesen sido desestimados en sentencia. Pero además, se exige que la forma de articular dichas alegaciones, lo sea con los requisitos que a tal efecto, establece el artículo 196 LJS, por lo tanto, precisión y claridad en aquellas alegaciones, cita expresa de las normas y/o jurisprudencia que apoyan las mismas, con la oportuna fundamentación y razonamiento de lo aducido en cada una de aquellas alegaciones, especificando en la rectificación de hechos declarados probados, el documento o pericia que lo sustenta, y la redacción alternativa. Por último, se dará traslado de dichas alegaciones, al resto de partes, para que directamente puedan presentar sus alegaciones.

De lo expuesto y en relación al motivo primero esgrimido por la empresa Promociones BELAC SL, al no aducir motivos nuevos, sino que se adhiere a los esgrimidos por AXA, no procede estimar la indicada impugnación de aquella empresa, dado que con ello fraudulentamente se aprovecha dicho trámite, para efectuar una actuación procesal, como es la impugnación directa de la Sentencia, cuando dicha posibilidad ya ha precluido para la empresa.

Si bien, en cuanto a la posibilidad de que la Aseguradora AXA, pueda interesar la absolución de la empresa Promociones BELAC SL y por ende, la propia de la entidad aseguradora, de ello se desprende que la responsabilidad de la empresa asegurada es la premisa de la responsabilidad de la compañía aseguradora, ya que la condena que establece la Sentencia es de carácter solidario entre ambas, por lo que de conformidad con el artículo 1148 CC , la aseguradora AXA tiene interés y puede esgrimir todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de aquella obligación frente a la Sentencia, lo que por mor de la solidaridad aprovechara a todos los condenados en la misma, por lo que no existe fraude alguno.

QUINTO.- En relación al segundo motivo de impugnación de la Compañía aseguradora AXA, sobre la cobertura de la póliza, se debe precisar, que como dispone el vigente artículo 193 LJS, el mismo, solo tiene tres apartados, los comprensivos de a), relativo a la infracción de normas o garantías del procedimiento, que produzcan indefensión; b) para la revisión de los hechos declarados probados; c) o bien, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Dichos motivos, deben ir separados con las especificaciones que además, determina el artículo 196 LJS.

En el indicado motivo segundo, la recurrente AXA, lo encabeza diciendo: 'De la revisión de hechos probados e infracciones a la jurisprudencia, conforme al art. 193 D ) y E) de la Ley 36/2011, sobre responsabilidad de la compañía de seguros AXA.'

De lo expuesto, se aprecia, que no cabe en un mismo motivo esgrimir la revisión de hechos probados y la infracción a la jurisprudencia. Y en segundo lugar, el artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, solo tiene tres apartados, ordenados bajo las letras a), b) y c), como más arriba se expuso, por lo que no existen, los apartados d) y e).

Bajo dicho motivo, no se aprecia que se interese la revisión de ningún hecho probado, sino que lo realmente querido es la censura jurídica que efectúa a la Sentencia, sobre la naturaleza de la póliza de seguros. Es decir, dicho motivo realmente se esgrime bajo el amparo del apartado c) del Artículo 193 LJS, por estimar infringidos los preceptos que en el mismo se invoca.

Pese a las incorrecciones formales expuestas en el presente motivo, se debe indicar que como ha reiterado el Tribunal Constitucional (por todas STC 294/1993 ) el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.

SEXTO.- En cumplida respuesta a lo interesado por la recurrente, se debe precisar, dado que se invoca una Sentencia del Juzgado Social nº 4, de los de Granada, se debe recordar que la Jurisprudencia que puede ser invocada como censura jurídica, según el artículo 1.6 del Código Civil , será la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se esgrime por el recurrente, la propia póliza y los artículos 1 , 71 , 73 y 100 de la Ley de Contratos de Seguros , Ley 50/1980 de 8 de octubre, y a tal efecto, se debe deslindar entre la naturaleza de la mejora voluntaria establecida por convenio colectivo, que como dice la, son 'obligaciones empresariales derivadas de la propia voluntad empresarial o fruto de la negociación colectiva que tienen como objeto complementar la acción protectora otorgada por el sistema público de Seguridad Social',resultando por ello' equiparadas a las prestaciones de la Seguridad Social, de cuyos caracteres participan, formando parte, a todos los efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, en el marco de las normas que las regulan (Arts. 7.1;39y191 y ss de la Ley General de la Seguridad Social).'

Y por otro lado, para garantizar el cumplimiento de aquella obligación, eludiendo la eventual insolvencia empresarial, se exige, la formalización 'de una póliza de seguro colectivo en el que se garantiza en caso de accidente de uno de los trabajadores asegurados, el pago de las indemnizaciones contratadas por la empresa para los supuestos de incapacidad, temporal o permanente, o muerte del asegurado al beneficiario o beneficiarios designados.'

Losque nos lleva a distinguir, entre el seguro de responsabilidad civil ( art. 73 LCS ) con el de accidente laboral ( art. 100 LCS ). Y a tal efecto, a diferencia del seguro de accidente, el aseguramiento de la responsabilidad civil, de conformidad con el Art. 73 y ss de la Ley de Contratos de Seguro , en relación con el artículo 1902 a 1910 CC , se basa en la culpa de la empresa, lo que obliga a un pronunciamiento sobre dicha culpa empresarial ().

SEPTIMO.- En los presentes hechos, lo reclamado es la mejora voluntaria establecida en el convenio general de la construcción, según lo dispuesto en los artículos 30 y 71.

La empresa Promociones Belac SL, según se especifica en el hecho probado quinto, tenia concertada póliza de responsabilidad civil de explotación y post-trabajos, la que se indica dar por reproducida. No obstante, del examen de dicha póliza, no se desprende que se tuviese concertado la cobertura de seguro colectivo garantizando las mejoras voluntarias de prestaciones previstas en el convenio colectivo, extendiéndose su ámbito de cobertura a la responsabilidad civil.

Concretamente se comprende: la responsabilidad civil de explotación; responsabilidad civil patronal; responsabilidad civil post- trabajos; responsabilidad civil cruzada.

En el apartado relativo a la actividad objeto del seguro, se dice que 'la empresa dedicada a edificación de obra nueva de inmuebles'.El objeto por lo tanto, es la construcción, lo que se ve ratificado en otros pasajes de la póliza, como así ocurre en las condiciones especiales, que son referidas para las 'empresas de construcción', y cuyo riesgo cubierto son: 'las consecuencias pecuniarias de la Responsabilidad Civil que pueda derivarse para el Asegurado, de acuerdo con la Legislación Vigente, por daños personales, materiales y perjuicios consecutivos, tal y como los mimos quedan definidos en las Condiciones Generales, causados involuntariamente a terceros, con motivo de la explotación de la empresa de construcción descrita en Condiciones Particulares.'

a) En dicho apartado de responsabilidad civil de explotación, se incluye en el apartado extensión de la cobertura, entre otros, los daños causados por actos u omisiones culposos o negligentes del personal asalariado al servicio del Asegurado.

Bajo el título de garantías complementarias dentro de dicho apartado de responsabilidad civil, se incluye entre otras, la cobertura que literalmente dice:

'3.3 Responsabilidad Civil Subsidiaria de Subcontratista:

Se entenderá garantizada la Responsabilidad Civil Subsidiaria que pueda atribuírsele al Asegurado, por los daños personales, materiales y perjuicios consecutivos ocasionados a terceras personas, por los Subcontratistas del Asegurado, durante el desarrollo de las actividades propias al servicio del mismo.

Esta garantía quedará supeditada a la concurrencia de los siguientes requisitos:

Que las Empresas Subcontratistas sean declaradas en sentencia judicial firme, civilmente responsables de los daños causados por siniestro.

Que en el proceso judicial, quede acreditada la insolvencia de las Empresas Subcontratistas para satisfacer las indemnizaciones a su cargo, así como se atribuya una obligación subsidiaria al Asegurado para indemnizar a terceros, por daños amparados en el contrato y todo ello se establezca en la sentencia judicial firme.

Que las citadas Empresas Subcontratistas no tengan suscritas ni en vigor, ninguna póliza que les ampare contra los riesgos de la Responsabilidad Civil dimanante de su actividad, o si la tuvieran, el capital máximo garantizado fuera insuficiente para cubrir la indemnización derivada de siniestro, en cuyo caso, el Asegurador cubrirá la parte de indemnización que quedare al descubierto, pero con el límite máximo garantizado por esta póliza, siempre y cuando se cumplan los requisitos especificados anteriormente.

En el apartado responsabilidad civil cruzada, es cubierto como riesgo, la responsabilidad civil en que pueda incurrir el asegurado por:

Daños personales causados a los empleados de los subcontratistas o de otras empresas que participen en los trabajos propios de la actividad cubierta por el presente seguro, durante la ejecución de los mismos.

Daños personales producidos entre subcontratistas del asegurado que participen en los trabajos propios de la actividad cubierta por el presente seguro, durante la ejecución de los mismos.

Se excluye la responsabilidad civil directa de los contratitas y subcontratistas frente a sus propios trabajadores.

b) En el apartado de responsabilidad civil patronal, el riesgo cubierto son las consecuencias pecuniarias de la 'Responsabilidad civil' que pueda derivarse para el Asegurado, de acuerdo con la Legislación Vigente, por daños personales sufridospor sus asalariadoscomo consecuencia de accidentes de trabajo -reconocidos y aceptados como tales por los Organismos Laborales competentes- ocurridos al servicio exclusivo del mismo en el desarrollo de la actividad descrita en las Condiciones Particulares.

Y entre otrasexclusiones, se comprenden los daños personales que puedan sufrir los empleados de Contratitas y/o Subcontratistas del Asegurado.

OCTAVO.- La Sentencia dictada en la instancia, partiendo de que es de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo General de la Construcción, en concepto de mejora, y por lo tanto, de dicha norma colectivamente pactada, surge la responsabilidad solidaria en caso de contratas y subcontratas, según lo dispuesto en los artículos 30 y 71 del mencionado Convenio en concurrencia con la Ley 32/2006 Reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción , y la responsabilidad de la empresa principal por mor de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

De la exposición realizada sobre la póliza concertada por Promociones Belac SL, de conformidad con los artículos 1 y 73 de la Ley del Contrato de Seguro, la responsabilidad concertada, es la civil, es decir, la derivada de la conducta incumplidora que causa daño a otro, lo que incluye las indemnizaciones derivadas del siniestro dañoso, por culpa, pero no las mejoras derivadas por mor de lo dispuesto en Convenio que surgen de forma independiente a la conducta negligente u omisiva causante del accidente. Desde dicha óptica, la responsabilidad contractual (art. 1101 CC) se extendía a los trabajadores de las contratas (responsabilidad civil patronal).

Aquella mejora despliega su eficacia sobre las empresas que están incluidas en el ámbito funcional del Convenio, de lo que queda excluida la Compañía aseguradora, sí además, se concertó un contrato cuya cobertura protectora es distinta a la exigida por el Convenio, lo que ab initio, conllevaría la responsabilidad de la empresa obligada a tener suscrito el seguro que el Convenio exigía, para hacer frente de su responsabilidad ante sus trabajadores ( STS 31 de enero de 2006 ).

Si bien, tampoco se puede acoger la responsabilidad de la empresa, por los siguientes argumentos:

A) La Sentencia impugnada, según los incombatidos hechos probados cuarto y quinto, declara expresamente a dicha empresa Promociones Belac, como 'promotora'. Lo que implica que se esta en presencia de la persona física o jurídica por cuenta de la que se realiza la obra (art. 3.b Ley 32/2006, de 18 octubre). Por lo tanto, no concurre según elartículo 42 ETla misma actividad que la constructora 'contratas Manila SL'.

B) Se dice por elart. 18 del Convenio de la Construcciónpara la provincia de Granada (BOP Granada 28-10-2008, nº 206):

'Artículo 18. Subcontratación

1. Las empresas que subcontraten con otras del sector la ejecución de obras o servicios, responderán ante los trabajadores de las empresas subcontratistas en los términos establecidos en elartículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en la Ley 32/2006 del 18 de octubre reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción.

2. Asimismo, se extenderá la responsabilidad a la indemnización de naturaleza no salarial por muerte, gran invalidez, incapacidad permanente absoluta o total derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional pactada en este convenio, quedando limitado el ámbito de esta responsabilidad exclusivamente respecto de los trabajadores de las empresas subcontratadas obligadas por este convenio.'

E igualmente se denuncia la infracción del artículo 30 del Convenio General del Sector de la Construcción(BOE 10 agosto 2002, núm. 191, [pág. 29819]), en vigor a la fecha del accidente, que dispone:

'Artículo 30. Subcontratación.

Las empresas que subcontraten con otras del sector la ejecución de obras o servicios responderán ante los trabajadores de las empresas subcontratistas en los términos establecidos en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Asimismo, se extenderá la responsabilidad a la indemnización de naturaleza no salarial por muerte, gran invalidez, incapacidad permanente absoluta o total derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional pactada en elartículo 71 del presente Convenio, quedando limitado el ámbito de esta responsabilidad exclusivamente respecto de los trabajadores de las empresas subcontratadas obligadas por este Convenio General.

A efectos de la citada ejecución de obras o servicios, el respectivo subcontratista deberá poner en conocimiento de su contratista principal el hecho de subcontratarla totalidad o parte de los trabajos a él contratados, y en todo caso con carácter previo a la iniciación de los trabajos. A tal efecto deberá remitir cumplimentado el documento cuyo modelo se inserta en el anexo V de este Convenio General. De dicho documento, una copia se entregará a la representación legal de los trabajadores, y otra a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, todo ello como medida de colaboración con la citada Inspección según el artículo 11 de la Ley Ordenadora de 14 de noviembre de 1997 (RCL 1997, 2721).

La empresa principal deberá establecer bajo su responsabilidad en los centros de trabajo en que presten servicio trabajadores de empresas subcontratistas, los mecanismos de coordinación adecuados en orden a la prevención de riesgos, información sobre los mismos, y en general, a cuanto se relacione con las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores, así como higiénico-sanitarias.'.

De lo que se desprende que se debe estar en presencia de una subcontrata, la que viene definida como 'la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista) y así sucesivamente', según dispone el Art. 3.f de la Ley 32/2006, de 18 de octubre . Indicándose en el apartado h, del mismo precepto, que se denomina subcontratación, 'a la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado' ( STS 19-01-1994 ; STSJ Andalucía 29-01-1999).

Puesto en relación lo narrado en el hecho declarado probado cuarto, con lo anteriormente expuesto, se desprende que no existe una subcontratación, por lo que falta además, dicho requisito.

C) El artículo 7.2 Ley 32/2006, de 18 de octubre , establece la responsabilidad solidaria, del subcontratista y del contratista, excluyendo por tanto al promotor, pero además, la responsabilidad consecuentemente con dichas figuras, deviene por 'el incumplimiento de las obligaciones de acreditación y registro exigidas en el artículo 4.2 o del régimen de subcontratación establecido en el artículo 5. Por lo que no es aplicable a la indicada empresa Promociones Belac SL.

Por los razonamientos expuestos, con estimación del recurso procede revocar parcialmente la Sentencia, absolver a la empresa PROMOCIONES BELAC SL y compañía aseguradora AXA AURORA IBERICA SA, de sus responsabilidades.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por AXA AURORA IBERICA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA en fecha 30/12/11 , en Autos seguidos a instancia de Millán en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra PROMOCIONES BELAC S.L., GENERAL DE CONTRATAS MANILA S.L.,AXA AURORA IBERICA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS Y FOGASA debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en la Instancia, por la que se estima de oficio la excepción de cosa juzgada respecto a la empresa GENERAL DE CONTRATAS MANILA S.L, debiendo absolver y absolviendo a la empresa PROMOCIONES BELAC SL y compañía aseguradora AXA AURORA IBERICA SA , de sus responsabilidades, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia. Devuélvanse a la recurrente AXA AURORA IBERICA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, la totalidad de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.