Sentencia Social Nº 1644/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1291/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01644/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:45168 44 4 2015 0001323

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001291 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000630 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Susana

ABOGADO/A:PABLO MORAN CRUZ

PROCURADOR:ANA MARIA PEREZ CASAS

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Carlos Francisco

ABOGADO/A: MARIA PILAR ONTALBA SANCHEZ CIFUENTES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a dos de Diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1644/16

En el Recurso de Suplicación número 1291/16, interpuesto por la representación legal de Susana, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Toledo, de fecha 12-11-15, en los autos número 630/15, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo recurrido Carlos Francisco y FOGASA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por DÑA. Susana sobre DESPIDO frente a D. Carlos Francisco debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despidode la trabajadora, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas, y convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el demandante.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.-Dña. Susana ha venido prestando servicios laborales por cuenta D. Carlos Francisco desde el día 16 de julio de 2013 con la categoría profesional de Camarero, con un salario mensual a efectos de despido de 1.222,90 euros al mes incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La trabajadora no acude a su puesto de trabajo los días 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 30 de marzo de 2015.

El día 24 de marzo de 2015 ante la segunda ausencia de la trabajadora, el empresario llama a la Sra. Susana, a quien ya había contratado en anteriores ocasiones, manifestándole que Dña. Susana no había ido a trabajador y si podía sustituirla, siendo contratada a partir del 26 de marzo de 2015.

Ese mismo día 24 puso en conocimiento de su gestor laboral Sr. Arturo dicha ausencia, quién llamó por teléfono a Susana manifestándole ésta que no quiere trabajar más para Carlos Francisco y que 'quiere los papeles del paro'. El gestor le explica que tiene que tiene que firmar la baja voluntaria y sus consecuencias.

Quedan en hablar el miércoles, reiterando el gestor que debe firmar la baja voluntaria, o en su caso, si persiste en su actitud podrá ser causa de despido disciplinario. Quedan en verse el viernes pero esa cita no tiene lugar.

El miércoles 25 la trabajadora manda un mensaje de texto al Sr. Carlos Francisco con el siguiente tenor literal: 'supongo q ya si q m vas a despedir cuando estén los papeles me avisas gracias'.

El lunes siguiente el gestor aconseja al empresario que procede a despedir disciplinariamente a la trabajadora.

TERCERO.-El día 1 de abril de 2015, la trabajadora es contratada en otro puesto de trabajo.

CUARTO.-Mediante carta fechada el 30 de marzo de 2015 (que obra en autos y se da por reproducida en esta sede) la empresa procede al despido disciplinario de la trabajadora.

QUINTO.-Como consecuencia de la relación laboral la empresa adeuda a la trabajadora el salario del mes de marzo de 2013, así como la parte proporcional de las vacaciones (6,74 días).

SEXTO.-La trabajadora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha 30 de marzo de 2015 que obra en autos y se da por reproducida en esta sede.

SEPTIMO.-La trabajadora no ostenta no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

OCTAVO.-Con fecha 21 de abril de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 9 de abril de 2015 con el resultado de SIN AVENENCIA.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de despido planteada por la actora contra el empresario Carlos Francisco, para quien había venido prestando servicios desde el 16-07-2013, con la categoría profesional de camarera; acogiendo la acción de reclamación de cantidad también ejercitada; muestra su disconformidad la demandante a través de dos motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado a) del mismo precepto, interesando la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del aludido recurso se impone dar respuesta a la alegación efectuada en el escrito de impugnación del mismo propugnando su inadmisión, y ello sobre la base de la existencia de un acuerdo entre las partes litigantes por el que se consentía el pronunciamiento de instancia.

Sobre la posibilidad atribuida a las partes de llegar alcanzar acuerdos transaccionales a lo largo del procedimiento judicial, ya sea en instancia, en vía de recurso o en procedimiento de ejecución, se pronuncia expresamente el art. 19 de la LEC, disponiendo en sus tres primeros párrafos que:

'1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

2. Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin.

3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia.'

Previsión legal que, ineludiblemente exige, como premisa previa y fundamental, la realidad y certeza del acuerdo transaccional, tanto en su forma como en el fondo, siendo dicho requisito básico el que no resulta evidenciado en el supuesto analizado, en tanto que el contenido del documento privado aportado por la parte demandada no reúne la claridad mínima imprescindible para entender que a través del mismo ambas partes se comprometiesen a acatar el contenido de la sentencia, obligándose a no impugnar la misma.

Efectivamente, según el tenor literal de dicho documento, de fecha 22-03-2016, demandante y demandado acuerdan:

'PRIMERO.- Mostrar su conformidad con el contenido de la sentencia, y para su cumplimiento, pactan un pago fraccionado de la deuda de 1.464,10 € de principal a que ha sido condenado D. Carlos Francisco, de modo que este realizará un pago de 300,00 € cada quince días a Dª Susana, hasta que la deuda quede totalmente cancelada, comenzando el primer pago en el día de la firma del presente acuerdo.

SEGUNDO.- En caso de incumplimiento del calendario de pagos pactado, Dª Susana podrá instar la ejecución forzosa de la sentencia ante el Juzgado.'

Contenido el indicado que no puede ser catalogado como acuerdo transaccional específico, y menos en relación con el contenido de la sentencia relativo a la caracterización del despido de la demandante como procedente; antes al contrario, el acuerdo a lo que queda referido es a la forma en la que se haría efectivo el abono de la cantidad que, en virtud de la sentencia de instancia, el demandado debería abonar a la actora en concepto de salario del mes de marzo de 2013 y vacaciones no disfrutadas. Y siendo ello así decae la posibilidad de sustentar en tal documento privado la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, imponiéndose el rechazo de dicha petición.

TERCERO.- Pasando a examinar el recurso promovido por la accionante se impone, por razones sistemáticas, el examen prioritario del segundo de sus motivos, en el que se postula la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión, denunciándose a tales efectos como vulnerados los arts. 24 de la CE, 44 a 55 del ET y la Jurisprudencia del TS que se cita, y ello en base a la alegación de que por la Juzgadora de instancia no se valoró una de las pruebas documentales incorporadas por la demandante al procedimiento, consistente en un escrito de denuncia presentado por la misma ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social aduciendo la existencia de un despido verbal.

Visto lo que antecede se hace necesario tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a.- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b.- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c.- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Partiendo de dichos presupuestos y adentrándonos en el caso que nos ocupa, se impone el total rechazo del motivo analizado, al no cumplirse en lo más mínimo las parámetros viabilizadores de la pretensión que se postula, siendo así que, como punto de partida, la Juzgadora de instancia sí que tiene en cuenta y hace constar en el relato fáctico, en concreto en el hecho probado sexto del mismo, la realidad de dicha denuncia. Lo que deja vacía de contenido la presumible existencia de una infracción procesal susceptible de generar la indefensión sustentadora de la declaración de nulidad de actuaciones.

Cuestión distinta es que la Juez 'a quo', no haya extraído del contenido de dicha denuncia las consecuencias que la demandante pretendía obtener, circunstancia esta que en modo alguno puede legitimar la petición de nulidad, por cuanto que es a dicha Juzgadora a la que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, le corresponde el análisis y valoración racional, objetiva y conjunta de todo el materia probatorio puesto a su disposición, extrayendo del mismo las consecuencias que estime adecuadas, sin que la simple discrepancia con ellas del recurrente pueda legitimar una medida de tal gravedad como es la nulidad de actuaciones. Máxime en el caso analizado, en el que la existencia de una denuncia, sin consecuencias de ningún tipo a ella aparejadas, tan solo implica una mera manifestación de parte y en modo alguno la evidencia de su contenido.

CUARTO.- Pasando a examinar el primer motivo de recurso, en él se postula, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS, la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

'Con anterioridad a la recepción de la Carta de despido en fecha 1 de abril de 2015 efectuada por D. Carlos Francisco a Dª Susana, esta acude al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO, a fin de solicitar la prestación por desempleo y allí mismo, esta es informada por los funcionarios de dicha dependencia, que aún sigue dada de alta en la ahora empresa demandada. Recomendándole estos que acuda a la Inspección de Trabajo. Así en fecha 30 de marzo de 2015, Dª Susana presenta escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo contra D. Carlos Francisco, denunciando que: 'Me despide diciéndome que ya no vuelva a trabajar....No quiere que vuelva a trabajar, pero no me da de baja en la Seguridad Social.'

La resolución del presente motivo de recurso exige tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la L.P.L., vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica los siguientes:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que, trasladadas al caso que nos ocupa, deben conducir a rechazar la adición fáctica pretendida, en tanto que, por lo que se refiere a los datos a consignar relativos a la personación de la actora ante las oficinas del SPEE, los mismos no se sustentan en prueba de ningún tipo que los avale, lo que los inhabilita totalmente para pasar a formar parte del relato fáctico; y en segundo término, la existencia de la denuncia ante la Inspección de Trabajo ya se refleja por la Juzgadora de instancia en el hecho probado sexto, sin que la indicación de su contenido, traducido en las propias manifestaciones vertidas por la accionante en dicha denuncia, revistan la más mínima significación en orden a la resolución del tema objeto de debate, careciendo de toda eficacia revisoría, puesto que, contrariamente a la caracterización como documental que de dicha prueba se hace en el recurso, lo cierto es que la misma no implica más que un mero testimonio de parte, que, además carece de eficacia revisoría en esta alzada.

QUINTO.- La desestimación de los dos motivos anteriores deberían conducir necesariamente al total rechazo del recurso planteado, por cuanto que ningún otro motivo se articula encaminado al examen del derecho aplicado, no obstante, dado que la parte recurrente al final de su exposición lleva a cabo determinadas alegaciones en forma de conclusiones, también se debe hacer referencia a las mismas, las cuales deben ser rechazadas, ya que a través de ellas lo que se interesa es la caracterización del despido de la actora como improcedente, bien en función de, según se indica, dotar de validez a la prueba documental consistente en la denuncia ante la Inspección de Trabajo; bien por apreciar la existencia de un despido tácito, llevado a cabo el 21-03-2015, antes, por lo tanto, del que se le comunica mediante carta fechada el 30-03-2015.

Alegaciones carentes de toda consistencia, por cuanto que, como ya se ha indicado, de la existencia de la denuncia ante la Inspección de Trabajo por parte de la actora no cabe inferir en modo alguno la realidad del contenido de la misma, y siendo ello así, no existe la más mínima base fáctica de la que poder derivar la existencia de un despido tácito, puesto que, como reiteradamente se ha venido manteniendo por la Jurisprudencia: «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral , tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 [ RJ 19853660], 21 abril 1986 [ RJ 1986 2212], 9 junio 1986 [ RJ 19863499], 10 junio 1986 [ RJ 19863515], 5 mayo 1988 [ RJ 19883563]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes»reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988 [ RJ 19886113], 23 febrero 1990 [ RJ 19903088] y 3 octubre 1990 [ RJ 19907524]).'

Circunstancias que no acontecen en el caso analizado, en el que, contrariamente, y según los datos que se declaran fehacientemente probados, lo que resulta evidenciado es que fue la actora la que dejó de acudir a su puesto de trabajo, mostrando una conducta reticente ante las indicaciones de la empresa de cesar en esa actitud, y ello con la única finalidad de que fuese su empleador el que adoptase la decisión de cesarla como paso previo a obtener los beneficios derivados del desempleo no voluntario. Todo lo cual debe conducir a desestimar el recurso planteado y a confirmar la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Susana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, de fecha 12 de noviembre de 2015, en Autos nº 630/2015, sobre despido y reclamación de cantidad, siendo recurrido D. Carlos Francisco, debemos confirmar la indicada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1291 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.