Sentencia SOCIAL Nº 1644/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2458/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1644/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2458/19, interpuesto por Dª Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 11 de julio de 2019, en Autos núm. 996/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Inés en reclamación de incapacidad permanente, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE GRANADA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Inés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Inés , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1969, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina /limpiadora.



SEGUNDO.- El Inss tramita expediente de incapacidad permanente a instancia de Inss.

Por el Inss se dicta resolución (folio 21 de autos) en la que resuelve denegar con fecha 05/09/2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente según el art 194 de LGSS .

Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 28/07/2017 (folio 39, se da por reproducido ) en el que consta profesión del trabajador limpiadora de oficina y contingencia enfermedad común Y con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 25/07/2017 (folio 41 y siguientes) y se da por reproducido

TERCERO.- I. La actora presenta escrito de reclamación previa el 19/9/2017 interesando la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total Folio 44.

II. Es desestimada por la demandada Folio 48 III. La demanda de autos se interpone en fecha 20/11/2017.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de la oportuna prestación incapacidad permanente, que no se ha controvertido, asciende a 834,51 euros mensuales.



QUINTO.- La demandante ha sufrido intervención quirúrgica por mielopatia cervical por hernia discal C5 C6 En fecha 13/6/2017 presenta ba activo cc limitado en últimos grados, mmss: ba activo libre, bm 5/5. Tenia indicado tto sintomático y realizando rhb domiciliaria El médico evaluador le aprecia limitación consistente en 'clinicamente cervicalgia crónica, inestabilidad, y pérdida de fuerza en mmss En el informe médico de sintesis consta inf Dr Armando de 16/11/2016 que indica que considera que la lesión que padeció está bien resuelta, que no hay signos activos del proceso y que la sintomatologia que percibe mejorará progresivamente Se da por reproducido dicho informe, que obra como documento nº 9 adjunto al informe pericial de la parte actora

SEXTO.

I. En EMG de 4 miembros de fecha 07/10/2016 consta 'el estudio electromiografico en los 4 miembros no muestra hallazgos destacables, en el estudio de pess se aprecia datos de mielopatia cervical de intensidad leve, con discreta afectación de la via somestesica al estimular en ms y mi derecho, sin disponer de control previo para comparar II.La actora fue atendida en unidad de neurocirugia en fecha 07/09/2017 en la que consta rm cervical : cambios posquirúrgicos en nivel C5 C6 sin signos de recidiva herniación ni estenosis segmentaria del canal, con persistencia de cambios crónicos y secuelares de cordón medular. Y respecto a la previa de 24/4/16 no se aprecia mielopatia comprensiva a nivel C4 C5.

III. En fecha 9/10/2018 es atendida en unidad de neurocirugia por Dr Carmelo que le pauta rmn de control en dos años. Y consta en informe emitido que en la rmn se observa una reducción de la lesión medular con respecto a la preoperatoria. Tampoco hay lesiones que provoquen compromiso medular severo. Obra el informe en el ramo de prueba de la parte actora, se da por reproducido. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Inés , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por IPT o subsidiariamente IPP para su profesión habitual de ayudante de cocina limpiadora, se alza la misma en suplicación interesando exclusivamente el reconocimiento de una IPT y formulando a tal fin en primer lugar, motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal sexto, a fin de que al mismo se le adicione un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'En fecha 04/07/2018 es atendida en el Servicio de Radiodiagnóstico del SAS Virgen de las Nieves, en el que en la conclusión de informe de pruebas de imagen (RM) de 19/06/2018, se informa lo siguiente: 'Cambios postquirúrgicos en C5-C6. Rectificación de la lordosis cervical. Espondilosis cervical, destacando hernia medio- lateral derecha en C4-C5 mas artrosis de articulaciones posteriores que condicionan una disminución de calibre de los agujeros de conjunción en su porción inferior mas compresión radicular moderada-severa desde C4 hasta C7 de predominio derecho en C4- C5. Estenosis de canal medular en C4-C-5, C5-C6 con signos de mielitis a la altura de C5-C6. No se observa captación anómala después de la administración del gadolinio'.' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Sentado lo anterior, se sustenta la revisión examinada en el informe médico que obra a los folios 71 y vto del S. de Radiodiagnóstico del H. virgen de las Nieves de Granada, que con ser prueba hábil por tanto para su justificación, data no obstante del 4.7.2018 y por tanto anterior al menos al informe del Dr. Carmelo que es de fecha 9.10.2018 y que junto con el del Dr. Armando este de 16.11.2016 sustentan entre otros, como la propia Juzgadora de instancia refiere expresamente en sede de fundamentación jurídica de su resolución, las conclusiones alcanzadas por la misma ahora combatidas. Informe que además se da por reproducido en el propio ordinal sexto apartado III y que a diferencia del ahora invocado, concluye entre otros extremos y a la vista precisamente del resultado arrojado por la prueba de imagen que se recoge en la revisión interesada, que no hay lesiones que provoquen compromiso medular severo, lo que en definitiva y a la vista de la doctrina expuesta comporta que la revisión/adición interesada no pueda ser admitida, pues la documental al efecto invocada no evidencia en los términos referidos por la misma, un error en la valoración conjunta de la prueba practicada por parte del juez a quo.



SEGUNDO: Acto seguido interesa la revisión del derecho aplicado en la sentencia de instancia (ex art. 193.c LRJS) por falta de aplicación o aplicación errónea de los artículos 193 y 194.4 LGSS TR 2015 en la redacción dada por su DT 26 y que estima cometidas por cuanto en definitiva considerada, que las lesiones que padece, en la forma en que han quedado reflejadas en los hechos probados de la sentencia de instancia incluida la adición interesada en el motivo precedente, llevan a concluir, que no puede desarrollar las principales tareas de su profesión habitual y que solo en una concepción teórica puede pensarse que su estado es compatible con la realización de las funciones inherentes a la misma teniendo en cuenta igualmente la doctrina jurisprudencial al respecto.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actora ahora recurrente y que se consignan en el relato de probados de la sentencia de instancia no modificado, no puede convenirse como la misma pretende, resulte tributaria de la IPT que para su profesión habitual de ayudante de cocina/limpiadora postula, pues con independencia de que en fases álgidas o críticas de su patología cervical pueda cursar los oportunos procesos de IT a que haya lugar, aunque tras su intervención persiste la mielopatía cervical, como recoge meritado informe de 9.10.2018 no hay lesiones que provoquen compromiso medular severo cursando con dolores axiales inespecíficos sujetos tan solo a tratamiento sintomático, lo que comporta como se dijo el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 11 de julio de 2019, en Autos núm. 996/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE GRANADA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2458/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2458/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'