Sentencia Social Nº 1645/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4434/2003 de 25 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4434/03 -JJ

Autos nº.- 45/03.- SEVILLA-2

Ldo.- Dª. Mª. DOLORES CARRASCO CUBERO POR D. Víctor

ILTMOS.SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PONENTE

Dª. Mª CARMEN PEREZ SIBON

En Sevilla, a 25 de mayo de 2004.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1645 /2.004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 45/03; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Víctor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor D. Víctor con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 5-4-39, de profesión portero, afiliado a la Seguridad Social, fue declarado en situación de I.P. Total para su profesión mediante resolución del INSS de 29-4-99 (folio 46) y todo ello previo dictamen de la EVI de 10-3-99 (folio 12 de autos) los cuales damos por reproducidos en aras de la brevedad.

El cuadro clínico residual del actor era de: Cervicoartrosis, discoartrosis C5-C6 y C6-C7, Lumboartrosis, Discoartrosis L5-S1, fibrilación auricular crónica y hernia de hiato.

Dicha patología le impedía la realización de esfuerzos moderados e intensos que sobrecargan el raquis cervical y/o lumbar y para la realización de trabajos de altura y manejo de maquinaria y/o vehículos.

2º.- El actor solicitó revisión del grado de incapacidad en junio 2002 (folio 83) y tras incoación del oportuno expediente el INSS dictó resolución denegatoria de revisión el 26-9-02 (folio 60 de autos) y todo ello previo dictamen de la EVI de 11-9-02 (folio 61 de autos) e informe médico de síntesis de 5-9-02 (folios 53 a 59 de autos) los cuales damos por reproducidos en aras de la brevedad.

El cuadro clínico residual en esta fecha (2002) era de: Fibrilación auricular crónica, miocardiopatía dilatada 2º FE, Cervicoartrosis, Discoartrosis C5-C5-C7, escoliosis lumbar Discoartrosis y pinzamiento L5-S1, Hiperucemia, MH hiatal, enfermedad diverticular del colon y ext. Pólipo adenomatoso; estando limitado para moderados esfuerzos, tareas de estrés y/o riesgo de traumatismos.

3º.- El actor no estando de acuerdo con la citada resolución interpuso reclamación previa el 20-11-02 y habiendo agotado la vía administrativa formula demanda objeto de estas actuaciones el 17-1-03."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de abril de 1.999, reconoció al demandante, nacido el día 5 de abril de 1.939, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de portero, por padecer: cervicoartrosis, discartrosis C5-C6 y C6-C7; lumboartrosis y discartrosis L5-S1; fibrilación auricular crónica y hernia de hiato, dolencias que le limitaban para realizar esfuerzos moderados e intensos que sobrecargaran el raquis cervical y/o el lumbar, para la realización de trabajos de altura y para el manejo de maquinaria y/o vehículos.

En junio de 2.002 solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido y la prestación de incapacidad permanente absoluta por agravamiento de sus dolencias, al presentar además los siguientes menoscabos físicos: miocardiopatía dilatada con disfunción ventricular izquierda, escoliosis lumbar, hiperuricemia, enfermedad diverticular de colón y pólipo adenomatoso, estando limitado para la realización de moderados esfuerzos, tareas que supongan estrés y/o riesgo de traumatismo por el tratamiento anticoagulante al que está sometido, siendo la fracción de eyección del 35%.

La sentencia de instancia estimó la pretensión de ser declarado afectado por una incapacidad permanente absoluta con derecho a la prestación correspondiente, por lo que ha sido recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar solicita el Ente Gestor que se haga constar en la sentencia que la fracción de eyección se encuentra conservada, para lo cual se fundamenta en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, modificación fáctica a la que la Sala no puede acceder, porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada, como en este caso en el que el Magistrado de instancia considera que el informe del cardiólogo aportado por el demandante tiene una mayor solvencia científica, en atención a la mayor especialización en el aparato circulatorio del perito informante que los facultativos del Equipo de Valoración de Incapacidades, como resalta en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la infracción del artículo 143.2 en relación con el artículo 11 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 y el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley , y que define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en las que declara, "que no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" (sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y "debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros" (sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario (sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen "una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida" (sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

La Sala no puede aceptar la infracción normativa alegada que se funda en una modificación fáctica que no ha sido aceptada, por lo que constando en los autos que la capacidad cardiaca del demandante está muy disminuida, lo que le impide realizar esfuerzos físicos por mínimos que estos sean, fue procedente la sentencia de instancia al reconocer al demandante la prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada, en un supuesto como el presente en el que el demandante tiene reconocida la prestación de incapacidad permanente total para desempeñar su actividad profesional de portero, ocupación laboral que tradicionalmente ha sido considerada por la jurisprudencia con arquetipo de profesiones sedentarias y livianas, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 26 de mayo de 2003 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por D. Víctor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.