Sentencia SOCIAL Nº 1645/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2178/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rº 2178/16 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a uno de Junio de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1645/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jacinta contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de HUELVA, Autos Nº 1012/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ
CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Jacinta contra MENSAJERIA YOLANDA S.L. celebró el Juicio y se dictó sentencia el 08/10/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes: I . - Dª Jacinta , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Mensajería Yolanda SL (CIF B 214814003 y dedicada a la actividad que indica su propio nombre) como auxiliar administrativo, en el centro de trabajo de Huelva. La relación laboral se rige por el convenio colectivo de las industrias de transporte por carretera de la provincia de Huelva que damos por reproducido (BOP 11.12.13).

II .- Las partes suscribieron contrato de trabajo, modalidad de obra o servicio determinado, el día 08.05.13 a los folios 50 y 51 (por reproducidos) en el que pactaron jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, en horario de 10 a 14 horas de lunes a viernes. El objeto del contrato era 'cobertura vacaciones plantilla 2013' y la duración, hasta el 08.08.13.

III .- Las nóminas a los folios 63 y ss se dan por reproducidas.

IV .- La empresa contaba con una cuenta de correo, 01902@grupo mrw.com, al que podía acceder cualquier empleado y que, de hecho, era usado por toda la plantilla.

V .- La hermana de la actora Dª Visitacion estuvo prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada en el mismo centro de trabajo que Dª Jacinta desde el 04.07.12 al 30.06.13.

VI .-El informe de vida laboral de la trabajadora así como de la empresa, se dan por reproducido.

VII .- El 08.08.13 la empleadora comunicó a la demandante el fin del contrato y cursó su baja en TGSS.

VIII .- La trabajadora no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

IX .- El 05.9.13 la demandante formuló papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto sin avenencia el 24.09.13. La demanda encabezadora de los presentes autos se interpuso el 24.09.13.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandando que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declaró improcedente el despido de la actora y extinguida la relación laboral condenando a la empresa demandada a indemnizar a la actora en la suma que indicaba sin devengo de salarios de tramitación.

Contra dicha sentencia interpone la demandante recurso de suplicación y en un primer motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia al objeto de que en mismo, se adicione a continuación de 'Las partes suscribieron contrato de trabajo, modalidad de obra o servicio determinado, el día 08.05.13 a los folios 50 y 51 (por reproducidos), pese a venir prestando la actora servicios de forma efectiva desde el 01.03.12, y en esa fecha...', quedando el resto igual.

La Sala no accede a dicha revisión, dado que se funda en correos electrónicos que han sido enteramente confeccionados por la parte que pretende hacerlos valer en juicio y que, no teniendo la consideración de prueba documental, no fueron reconocidos de contrario ni adverados a través de ninguno de los medios de prueba admitidos en derecho, manteniéndose por tanto inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO .- En el motivo segundo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , se denuncia: 1) la infracción del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 4.2 y 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres; y 2) la infracción del artículo 15 en relación con el artículo 3 y siguientes del ET .

Alega la recurrente que se han aportado indicios suficientes a nivel probatorio por lo que procede la inversión de la carga de la prueba y conforme a ello apreciar la nulidad del despido postulada. Y añade que existía un contrato verbal indefinido y que conforme a ello debe declararse la nulidad o improcedencia del despido partiendo de la antigüedad de la actora de 1 de marzo de 2012, con los efectos inherentes a ello.

El artículo 217.3 de la LEC establece que 'Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', es decir, de los hechos de los que se desprende el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (JUR 2015/18074), recoge la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba en los procesos en los que se alegue la vulneración de los derechos fundamentales que, interpretando el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', declara que : 'a)...Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 179.2 Ley de Procedimiento Laboral ... Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 38/1981 ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996 ; 20/1997 ; 29/2002 ; 30/2002 ; 66/2002 ; 87/2004 ; 144/2005 ; 171/2005 ; 326/2005 ; 138/2006 ; y 342/2006 )'.

. ..para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993 ...], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989 ; 85/1995 ] ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/2005 ; 171/2005 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001 ...] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000 ; 41/2002 ; 17/2003 ; 98/2003 ; 188/2004 ; 38/2005 ; 175/2005 ; 326/2005 ; 138/2006 ; 168/2006 ; 342/2006 )....

Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002 ; 29/2002 ; 41/2002 ; 84/2002 ; 48/2002 ; 66/2002 ; 17/2003 ; 49/2003 ; 171/2003 ; 188/2004 ; 38/2005 ; 144/2005 ; 171/2005 ; 138/2006 ; 168/2006 ; y 342/2006 ); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004 ...; 144/2005 ...; 171/2005 ...; 326/2005 ...; y 138/2006 ...)'.

Concluyendo que 'de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ sentencias del Tribunal Constitucional nº 197/1990 ; 136/1996 ]( sentencias del Tribunal Constitucional 326/2005 ; 138/2006 ; y 168/2006 )'. En el mismo sentido, entre otras muchas posteriores, sentencias del Tribunal Supremo Sala IV 14-noviembre-2012 (rco 283/2011 ), 12-febrero-2013 (rco 254/2011 ), 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 14- mayo-2014 (rcud 1330/2013 ).' Pero, en el presente caso de los hechos probados de la sentencia, que se mantienen inalterados al no haber prosperado la revisión única solicitada, referida a la fecha de antigüedad de la trabajadora en la empresa, no puede inferirse en modo alguno la existencia de indicio de vulneración del derecho fundamental de la trabajadora demandante a la integridad física y moral, en concreto de la existencia de acoso laboral en que se basa la pretendida nulidad del despido, como sería preciso para que se produjese la inversión de la carga de la prueba pretendida, ni consecuentemente la denunciada infracción de los artículos 217.3 LEC , en relación con los artículos 4.2 y 55 y siguientes ET y artículo 7 de la L.O. 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, regulador del acoso por razón de sexo, por lo que, debemos desestimar el recurso en cuanto a ello de acuerdo además con lo informado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, en que solicitó la desestimación de la nulidad del despido.



TERCERO .- Y tampoco cabe apreciar la denunciada infracción del artículo 15, en relación con el artículo 3 y siguientes del ET , dado que, rechazada la revisión fáctica y manteniéndose inalterada la fecha de antigüedad de la trabajadora en la empresa --que al tiempo de producirse el despido era de tres meses, del 8 de mayo de 2013 al 8 de agosto de 2013-- las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del mismo, habiendo optado la empresa en el acto del juicio por la indemnización y atendidas la antigüedad indicada y el salario correspondiente a la jornada parcial realizada, son las indicadas en la sentencia recurrida que debemos confirmar, por tanto, previa desestimación del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jacinta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva en fecha 8 de octubre de 2014 , en virtud de demanda por ella presentada contra la empresa MESAJERÍA YOLANDA, S.L., en proceso sobre Despido en que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-2178-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a uno de Junio de 2017