Sentencia SOCIAL Nº 1645/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1365/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1365/2019

NIG PV 48.04.4-17/008539

NIG CGPJ48020.44.4-2017/0008539

SENTENCIA N.º: 1645/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Gumersindo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao, de fecha 14 de Mayo de 2019, dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD(INDEMNIZACION POR CESE LABORAL)(RPC), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Gumersindo , frente a HAURRESKOLAK PARTZUERGOA-CONSORCIO HAURRESKOLAK, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'EL demandante Gumersindo, vino prestando servicios para HAURRESKOLAK PARTZUERGOA-CONSORCIO HAURRESKOLAK, sin interrupción con diferentes contratos de interinidad desde el 2.1.07, habiendo prestado servicios ininterrumpidamente desde esa fecha hasta la actualidad.

2º.-)Del 11.9.10 al 31.8.16 ha venido contratado bajo la modalidad de contrato de interinidad para la cobertura de vacante en la Haurreskola Francisco de Goya.

El 1.9.16 vuelve a ser contratado nuevamente en la Haurreskola de Sondika y bajo la modalidad de interinidad por vacante, actualmente continua en esa contratación.

La categoría del demandante s de educador infantil y el salario de 31.911,02 euros.

El trabajador tiene asegurada la contratación en base a su posición en las bolsas de trabajo, lo que ha determinado la continuidad en la prestación de servicios de forma ininterrumpida.

2º.-)El puesto ocupado por el demandante fue objeto de cobertura. Se reclama una indemnización por importe de 10.502,38 euros a razón de 20 días de salario por año'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'DESESTIMAR la demanda formulada por Gumersindo frente a HAURRESKOLAK PARTUERGOA- CONSORCIO HAURRESKOLA ABSOLVIENDO a la misma de las pretensiones frente a ella ejercitadas'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Gumersindo, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de Julio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 5 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 17 de Septiembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Gumersindo frente a 'HAURRESKOLAK PARTZUERGOA - CONSORCIO HAURRESKOLAK', absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Gumersindo.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿ Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho segundo, respecto del que pretende se diga que la relación laboral se inició el 1 de septiembre de 2010 y no el día 11 del mismo mes y año, lo que se estima, dado que la propia demandada acepta ser cierta la fecha pretendida. También se solicita se suprima la expresión de que el demandante 'tiene asegurada la contratación', lo que se estima igualmente, por considerar la Sala que se trata de una expresión que prejuzga y que no es meramente fáctica, sino opinión o previsión.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 70.1 EBEP, 15 ET, Directiva 1999/1970/CE y jurisprudencia del TS en materia de extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo y el criterio de esta Sala.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones introducidas por la Sala. Son los siguientes: el demandante vino prestando servicios para la demandada, sin interrupción con diferentes contratos de interinidad desde el 2.1.07, habiendo prestado servicios ininterrumpidamente desde esa fecha hasta la actualidad; desde el 1 de septiembre de 2010 al 31 de agosto de 2016 ha venido contratado bajo la modalidad de contrato de interinidad para la cobertura de vacante en la Haurreskola Francisco de Goya, siendo cubierto el puesto y siendo nuevamente contratado el 1 de septiembre de 2016 bajo la modalidad de interinidad por vacante, situación en la que continúa actualmente.

La cuestión ahora debatida había sido ya resuelta por esta Sala en varias Sentencias, siguiendo criterio de Pleno no jurisdiccional, de entre las que cabe invocar la Sentencia 18 de octubre de 2016 ¿ Rec. 1690/16 ¿ y muchas que la han seguido posteriormente, en las que, en esencia, se razonó, resumidamente expresado, como sigue: a)en relación a la aplicabilidad de la STJUE de 14-09-2016, Caso Ana de Diego Porras vs España, se recuerda la primacía de la jurisprudencia comunitaria al resolver cuestiones prejudiciales, según el artículo 234 del Tratado CE, así como la prevalencia del Derecho de la Unión Europea frente al Derecho interno y la obligación de la Sala de lo Social, como juez nacional, de aplicar ese Derecho; b)a la hora de resolver el caso concreto, se razona que la STJUE en cuestión no crea un nuevo derecho a una indemnización, sino que lo que hace es recordar cuál es la interpretación auténtica de la Directiva 1999/70/ CE; c)se recuerda también la eficacia vertical del Acuerdo Marco y su aplicación directa a este pleito, ya que nos hallamos en una relación laboral en Administración Pública, por lo que se entiende plenamente aplicable la doctrina de la STJUE de 14-9-2016, también a los supuestos de extinción de contrato para obra o servicio determinado.

Ahora bien, esta doctrina ya no resulta aplicable al caso que ahora nos ocupa, ya que, en efecto, como hemos manifestado más arriba, el TJUE ya ha dictado en fecha de 5 de junio de 2018 dos Sentencias ¿ Caso Lucía Montero Mateos, Asunto C-677/16 y Caso Grupo Norte Facility, S.A., Asunto C-574/16 -, en las que ha determinado que, en las que ha resuelto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por órganos judiciales españoles, por lo que la cuestión ahora debatida queda zanjada, al menos por el momento, por el Tribunal de Luxemburgo.

En la primera de ellas, el TJUE ha declarado que ' La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

En la segunda de las dichas Sentencias, el TJUE declara que ' la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional según la cual la indemnización abonada a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir la jornada de trabajo dejada vacante por un trabajador que se jubila parcialmente, como el contrato de relevo controvertido en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, es inferior a la indemnización concedida a los trabajadores con contrato de duración indefinida con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva' .

A ello hemos de añadir la STJUE de 21 de noviembre de 2018 ¿ C-619/17 ¿ en la que se resuelve precisamente la cuestión prejudicial planteada por el TS en su Auto de 25 de octubre de 2017, reiterándose lo ya razonado en las STJUE del asunto Montero Mateos, en el sentido de que la finalización del contrato de interinidad debida a la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce 'en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas prevista en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores '(ap. 70).

En este mismo sentido resuelve el TS en su Sentencia de 13 de marzo de 2019 ¿ Rcud. 3970/16 -, en la que concluye negando la posibilidad de acudir a la indemnización de 20 días propia de los despidos objetivos.

Por otra parte, nuestra Sala ha dictado ya varias Sentencias ¿ por todas, las de 2 de octubre de 2018 ¿ Recurso 1413/18 - y de 16 de octubre de 2018 ¿ Recurso 1805/18 -, en las que se ha fijado el criterio que invoca la recurrente. Se ha razonado, en esencia, como sigue, en las Sentencias invocadas: que hemos declarado en ocasiones anteriores que el transcurso del plazo de tres años del artículo 70 del EBEP en contrato de interinidad por vacante genera la figura del indefinido no fijo, con base en la propia doctrina de la Sala de lo Social del TS ¿ Recs. 723/13, 1847/13 -; que ese mismo plazo de tres años es el límite entre lo admisible y lo inadmisible a los efectos del debate presente, para poder distinguir cuándo se genera una expectativa de estabilidad en el trabajo, no solamente porque el trabajador ya sabe que desde entonces debiera ser considerado indefinido no fijo, sino porque también se entiende que el legislador ha dado muestras de que ése es el límite razonable de duración de este tipo de contratación; junto con el artículo 70 EBEP hay que invocar el artículo 15 ET y otras consideraciones, como el plazo máximo que se tolera cuando en otro tiempo se ha permitido acudir de forma generalizada a la contratación temporal por la coyuntura y no por razones 'causales' - como los antiguos contratos de fomento del empleo del RD 1989/1984 ¿ o considerando también que ese plazo de tres años rige en la contratación temporal 'acausal'en las medidas de acción positiva para superar determinadas discriminaciones ¿ como ocurre con la discapacidad en la D. A. 1ª de la Ley 43/2006 -; que, ciertamente, una de las medidas efectivas de lucha contra el abuso en materia de contratación temporal puede ser el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo y estimar que el cese sería un despido improcedente, pero que, si no se demanda por despido, la indemnización habría de ser la correspondiente a la extinción del contrato, de 20 días de salario por año de servicio, pues esta indemnización es también un medio apto para compensar la frustración de aquella expectativa de trabajo estable que se generó tras el paso de esos tres años y, además, produce el efecto disuasorio característico que pretende el artículo 5 de la Directiva frente a una Administración que incumple la normativa legal.

A ello abunda la tesis sostenida en la STS de 28 de marzo de 2017 ¿ Rcud. 1664/2015 -, según la cual, a la extinción de contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza, la indemnización que corresponde es la de 20 días del artículo 53.b) ET.

Por otra parte, la STS de 2 de abril de 2018 ¿ R. Cas. 27/2017 - no contradice en modo alguno la de 28 de marzo de 2017. De un lado, porque no aborda la cuestión de la indemnización de la extinción del contrato de la persona trabajadora indefinida no fija, sino que se trataba de un conflicto colectivo. De otro lado porque desestima el recurso empresarial y en un momento dado razona como sigue: '(¿) La figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)'.

En nuestro caso, es claro que la contratación de la demandante ha superado sobradamente el tiempo de tres años, en contrato de interinidad para cobertura de vacante, por lo que la demanda ha de ser estimada, como lo ha hecho la instancia, lo que llevaría a la estimación del recurso de suplicación, por aplicación del artículo 70 EBEP, cuestión no abordada en la STS de 13 de marzo de 2019, en la que se estudiaba la extinción de un contrato de interinidad por sustitución.

Ahora bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en su Sentencia de 4 de julio de 2019 ¿ Rcud. 2357/18 -, en la que ha determinado que, en los supuestos de interinidad por vacante, por el mero transcurso del plazo tres años del artículo 70 del EBEP, el contrato no se convierte en indefinido no fijo. En dicha Sentencia se argumenta al respecto como sigue: '(¿) TERCERO.- 1.La recurrente denuncia sustancialmente infracción del artículo 70 del EBEP en relación con la disposición final cuarta del mismo al entender, en esencia, que el artículo 70-1 del EBEP no resulta de aplicación, cual sostiene la sentencia recurrida, al no imponer la novación del contrato por el simple transcurso de tres años.

2.El recurso debe prosperar porque la inaplicación del art. 70 del EBEP a supuestos como el presente es doctrina reiterada de esta Sala.

En efecto, ya esta Sala en su sentencia de 19 de julio de 2016 (R. 2258/2014 ) dijo: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).'.

Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ) en la que se dice. '3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión.'.

Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Conforme tenemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.

3.La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque, aparte que por Orden de 8 de enero de 2008 (BOCM del 23 de enero de 2008) se actualizó la oferta de empleo público de los años 1998 a 2004, lo que evidencia que no hubo inactividad de la Administración, resulta que debe recordarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dió lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).

Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 ), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria.

4.Ya hemos señalado antes que nuestra doctrina, Sentencia de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ), entre otras mantiene que el plazo del art. 70 del EBEP va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque los supuestos de hecho no son iguales, (aquí hubo OPE en 2001 y en 2009, mientras que en el caso de nuestra sentencia de 24-04-2019 no consta acción alguna tendente a cubrir la vacante) y, sobre todo porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el art. 70 del EBEP , sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal. No debemos olvidar que en la sentencia del caso Montero Mateos (apartado 64) el TJUE dice que incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso, determinar si la inusual duración del contrato permite recalificar su naturaleza y ello lo reiteramos en este momento nosotros, pues, en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015 ), 25 de abril de 2017 (R. 2570/2015 ) y 18 de septiembre de 2017 (R. 3554/2015 ). En la última de ellas, se dice: 'Tercera. Porque debe salirse al paso de las afirmaciones relativas a que la existencia de fraude de ley debe apreciarse de oficio, ya que, en otro caso pudiera entenderse que con nuestro silencia aceptamos esas alegaciones como acertadas. Nada más lejano de la realidad, como muestra la sentencia del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (RO 99/2015 ) en la que se anuló una sentencia de la misma Sala de Sevilla que había estimado de oficio la existencia de fraude de ley en un supuesto de hecho muy parecido al presente. En esta sentencia a cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad dijimos que existe incongruencia 'extra-petita' cuando se cambian los términos del debate planteado por las partes, como ocurre cuando el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión no debatida y se accede a una pretensión no formulada dejando indefensa a la parte que se vió privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses sobre esa cuestión que es resuelta sin haberse suscitado por las partes, sin que el principio 'iura novit curia' permita al juez apartarse del principio 'iuxta allegata y probata' y basarse en hechos y fundamentos diferentes a los alegados, por cuanto dejaría indefensa a la parte que no pudo rebatir los argumentos que creó 'ex novo'. Por ello, en aquella sentencia del Pleno concluimos que existe incongruencia 'extra-petita' cuando la sentencia declara la existencia de un fraude de ley que nunca se alegó, ni razonó como fundamento de la pretensión ejercitada, lo que equivale a decir que no cabe estimar de oficio la existencia de fraude de ley, so pena de incurrir en incongruencia y de violar el art. 24 de la Constitución , máxime cuando nos encontramos ante un recurso extraordinario que se da para unificar doctrinas contrapuestas, disparidad doctrinal que no se da cuando las sentencias comparadas no abordan las mismas cuestiones.(...)'.

A esta nueva doctrina jurisprudencial, que esta Sala asume, se da respuesta en nuestra Sentencia de 17 de septiembre de 2019 ¿ Rec. 1306/19 -, en criterio de pleno no jurisdiccional, con los siguientes argumentos, que también ahora hacemos nuestros: '(¿) Esta Sala debe acatar lo dicho por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en aquella sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 (recurso 3970/2016 ) y después reiterado en múltiples ocasiones, entre las últimas, dos sentencias de la misma fecha, 18 de julio de 2019 (recursos 1010/2018 y 2121/2018 ).

Y a ello se añade la ulterior de fecha 24 de abril de 2019 (recurso 1001/2017) que desecha que quepa considerar que un contrato temporal de interinidad por vacante suscrito por una Administración Pública deba considerarse transformado sólo y exclusivamente por transcurso del plazo de tres años al que alude el artículo 70 del vigente Estatuto Básico del Funcionario Público.

De hecho, en aquella sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019 se fijó que no procedía indemnización alguna por el fin de tal contrato temporal de interinidad por vacante en un caso en el que el mismo había durado 7 años y en las dos indicadas se llega a la misma solución sobre duraciones de más de ocho años y tres y medio, respectivamente. Incluso la de 21 de mayo de 2019, recurso 2469/2018 desecha tal indemnización tratando de un contrato que duró más de catorce años.

Y ello por entender que ni existe discriminación, ni con los indefinidos. ni con el resto de contratos temporales en los que la Ley si que prevé indemnización por fin de contrato (los que indica el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores ), sin valorar entonces la concurrencia del presupuesto de duración inusualmente larga al que aludía el parágrafo 64 de aquella sentencia Montero Mateos.

Ello y no la razón apuntada por la Magistrada, determina que el recurso haya de ser estimado.

En efecto, la razón desestimatoria fijada en la sentencia recurrida entendemos que no es asumible, si consideramos que no cabe hablar de que la de demandante sea una situación comparable con respecto de la de un fijo, puesto que este último no vería su contrato terminado por dos veces en el mismo periodo de actividad, como acontece en el caso de la demandante. Con los efectos de todo orden que ello conlleva, sin que sea aquí necesario hablar del grave problema que acucia a quien tiene un empleo precario.(¿)'.

De ahí que estimemos el recurso del trabajador demandante y declaremos su derecho al percibo de la indemnización de 10.492,80 euros ¿ a razón de 87,44 euros/día, tal como planteó en su demanda, sin expresa oposición de la demandada al respecto y un período de prestación de servicios de 1 de septiembre de 2010 ¿ tal como expresamente admite en su escrito de recurso ¿ a 31 de agosto de 2016 -.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Gumersindo, frente a la Sentencia de 14 de Mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 858/17, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por el recurrente frente a 'HAURRESKOLAK PARTZUERGOA- CONSORCIO HAURRESKOLAK', condenando a la parte demandada a abonarle la indemnización de 10.492,80 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1365-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1365-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.