Sentencia SOCIAL Nº 1646/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1041/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1041/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001041/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001646/2020
En el recurso de suplicación 001041/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 000786/2017, seguidos sobre reconocimiento
derecho, a instancia de Dª Brigida , asistida por el letrado D. Vicente Vercher Rosat, contra DIRECCION000 ),
HOY TRANSFORMADA EN DIRECCION001 , asistido por el letrado D. Jose francisco Pardo Mateu, y en los que
es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Brigida , contra la DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Primero.- La actora Brigida , viene prestando sus servicios por cuenta de la demandada DIRECCION000 , con una antigüedad de 4-9-06, categoría de manipulador, jornada completa, y salario según convenio. La empresa se dedica a la puesta a disposición de trabajadores portuarios a los titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorizaciones para la prestación de servicios comerciales.Segundo.- El trabajo de los Estibadores Portuarios en virtud de la relación laboral con la demandada se viene a prestar en turnos de 24 horas del día, en cuatro jornadas diarias de 6 horas: de 8:00 a 14:00; de 14:00 a 20:00; de 20:00 a 02:00 (jornada nocturna); y de 02:00 a 08:00 (jornada supernocturna). Este sistema de trabajo de los estibadores portuarios que no es objeto de controversia tiene una seria de excepciones previstas convencionalmente y en concreto en el Protocolo de Excepciones aprobado por la Comisión Paritaria del Convenio de Empresa, como son a) Por razones de salud b) Por razones de estudios y c) Para conciliar la vida laboral, personal y familiar.Tercero.- El citado protocolo aportado por la empresa y cuyo tenor literal se da por reproducido, viene a referir como característica general de las excepciones al sistema de turnos que la disponibilidad diaria de un trabajador no podrá ser inferior a 2 jornadas de trabajo diarias. Y respecto de las excepciones para conciliar la vida laboral y familiar, se establece que en los casos de tener a su cargo hijos menores de doce años, previa solicitud del trabajador, la empresa accede a adaptar la jornada laboral conforme a las dos posibilidades, respetando el descanso semanal según el sistema establecido para el colectivo portuario, hasta el cumplimiento de la edad establecida en la normativa. Siendo las posibilidades la siguientes: A) Excluir una jornada de trabajo de las diurnas (8/14 o de 14/20 horas) de lunes a viernes trabajando el fin de semana según el turno de rotación, o de lunes a domingo a opción del trabajador. De tal forma que el trabajador estaría exceptuado de una jornada diurna, y trabajaría a turnos en la otra jornada diurna y en las dos nocturnas. Y B) Excluir las jornadas de trabajo nocturnas (02/08 y/o 20/02 horas) de lunes a domingo, por lo que los trabajadores trabajarían a turnos en las dos jornadas diurnas y no en las nocturnas.Cuarto.- La actora, en vino prestando servicios desde 28-10-12 tras reincorporarse de una maternidad exclusivamente en los siguientes turnos: de lunes a viernes de 8 a 14 horas y sábados, domingos y festivos de 14 a 20 horas; pasando desde mayo de 2017 a prestar servicios en los turnos de de 8 a 14 horas y de 14 a 20 horas de lunes a domingo, y ello en virtud de modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a efecto por la empresa en 17-5-17 y efectos 25-5-17 que fue declarada ajustada a derecho por sentencia del Juzgado Social Cinco de esta ciudad de fecha 22-12-17 autos 472/17.Quinto.- La actora ha venido prestando sus servicios en una media de 20,8 jornales al mes, desde según obra como hechos probados de la sentencia anteriormente referida, asi como en fundamentación jurídica donde se hace constar que la modificación llevada a efecto no supone modificación de la jornada laboral diaria, realizando el mismo numero de horas diarias pero sin turno fijo manteniéndose funciones, categoría y salario. En virtud de negociaciones entre empresa y representación de los trabajadores los trabajadores que han solicitado la adscripción al turno fijo de mañanas se les ha permitido el llevarlo a efecto como es el caso de la actora según acuerdo empresa y representación de los trabajadores de 17-10-18, y con efectos de seis meses.Sexto.- Reclama la actora se le abonen los importes por turnos de trabajo no realizados según desglose y cálculos obrantes en documento 115 de la demanda, entendiendo que la actora tiene derecho a trabajar y ser retribuida por la realización alternativa de al menos 24 jornales mensuales o de forma subsidiaria 22 jornales mensuales, siéndoles de abono como jornales efectivamente realizados, dando lugar a un calculo aritmético de 6.399,06 euros en caso de ser el derecho a 24 jornales mensuales efectivamente realizados y 4.929,65 euros en caso de ser el derecho a realizar 22 jornales mensuales, y ello sobre una diferencia de jornales de 69 y 55 jornales debidos respectivamente, y ello en el periodo agosto 2016 a septiembre 2018.Séptimo.- La actora tiene reconocida la categoría de manipulador desarrollando las especialidades de conductor de primera y segunda y estando formada para otras funciones de la misma categoría, como es la de manipuladora de containera (medios mecánicos) y especialista, no muestra su disponibilidad para llevar a efecto las mismas.

La actora desde julio de 2016 a diciembre de 2018 pese a mantener disponibilidad para prestar servicios no lo pudo hacer en 26 ocasiones en razón de la restricción de turnos que la misma deseaba llevar a efecto.Octavo.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa en 31-8-17 según papeleta de demanda de 14-7-17, habiendo resultado sin avenencia.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Brigida interpuso en su día demanda contra la empresa DIRECCION000 ejercitando acción de reclamación de derechos y cantidad que es desestimada por el Juzgado de lo Social 1 de Valencia. Frente a dicha Sentencia la parte actora interpone recurso de suplicación solicitando 'se revoque la Sentencia de instancia estimando la demanda de la actora declarándose con carácter principal la nulidad de la merma salarial sufrida por la trabajadora en las mensualidades que se extienden desde agosto de 2016 a septiembre del 2018, su derecho al periodo de una cantidad compensatoria del perjuicio económico retributivo padecido en base a indicios no desvirtuados de conducta empresarial discriminatoria por razón de género en la demandada tras solicitar la trabajadora la adscripción a un turno fijo de mañanas por guarda legal de su hija menor de doce años, que se produce al no serle asignados por la empresa los 24 jornales mínimos establecidos en la regulación sectorial bajo la alegación no acreditada de insuficiencia de tareas y jornales derivados en sus turnos y especialidades; así como por existencia de un pacto colectivo de fecha 20-06- 2012 que de plano excluye la garantía de un salario mínimo a los trabajadores que no cumplen un turno de rotación para trabajar todas las jornadas sin excepción y por tanto también a los que lo hagan por conciliación o guarda legal de hijos menores de doce años, medida que por ello afecta de forma ampliamente mayoritaria a las mujeres de la empresa, condenando a ésta al cese de dicha conducta así como al pago a la trabajadora de la cuantía de 6.399,06 euros en compensación por la pérdida salarial por falta de asignación de jornales mínimos mensuales no justificada en el periodo de agosto de 2016 a septiembre del 2018 así como por entenderse concurrente la violación del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 CE por represalia ante el ejercicio de derechos de maternidad, en relación con los artículos nº 1, 3, 4, 6, 8, y 10 de la Ley Orgánica 3/2007 en materia de igualdad entre hombres y mujeres. Para el caso de entenderse que la medida supone esta violación de derechos fundamentales en materia de igualdad procede la condena a indemnización por daños fijada según la doctrina con orientación en las cuantías previstas para las sanciones por conculcación de derechos por maternidad fijada en 10.000 euros según artículo 183 LJS. La cuantificación en 10.000 euros por violación de derechos fundamentales se realiza de forma prudente a la vista de la gravedad de la conducta empresarial y de su persistencia debiendo no sólo ser resarcitoria sino disuasoria, fijada según criterios doctrinales comparativos y según la cuantificación orientadora determinada sobre los importes de sanción a empresa en la tipificación de las falta y su graduación en la Ley, según su interpretación por el Tribunal constitucional en Sentencias como la de 28-1-21002, en relación al derecho específico a la no discriminación en las relaciones laborales recogido en el artículo 17 del Estatuto de los trabajadores y tomando como referencia en cuanto a la fijación de un importe adecuado a la reparación del daño moral y el debido efecto disuasorio de este tipo de conductas graves según la doctrina, según graduación y calificación de las faltas imputadas en la LISOS Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el Orden social, siendo las conductas de discriminación y represalia frente al ejercicio de reclamación de derechos laborales tipificadas como muy graves, y dentro de esta calificación, graduada en la primera parte del rango correspondiente al grado medio.' Con carácter subsidiario se solicita ' la declaración de injustificación de la merma salarial sufrida por la trabajadora al no serle asignados los 24 jornales mínimos mensuales establecidos convencionalmente, con condena a la empresa al pago a ésta de la cuantía de 6.399,06 euros en compensación por la pérdida salarial derivada de esta falta de asignación de jornales mínimos mensuales no justificada mediante la simple exhibición de los listados de jornales asignados en dichos días en que no se proporcionó trabajo a la recurrente en el periodo de agosto de 2016 a septiembre del 2018, condenando a la recurrida a estar y pasar por la declaración, que se realice y a su pago, con lo demás que proceda en derecho.' La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- La parte actora articula su recurso a través de cinco motivos de recurso, cuatro de ellos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y el quinto motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

La primera revisión propuesta se refiere al hecho probado primero a fin de que en relación a la denominación de la empresa demandada se refleje que es el ' DIRECCION001 antes denominada DIRECCION000 ...'Como del folio 67 de los autos y tal y como lo reconoce la demandada al impugnar, se desprende el cambio de denominación de la empresa demandada, aun cuando ello no tenga trascendencia para alterar el fallo de la sentencia accedemos a tal revisión fáctica para que quede correctamente identificada la empresa demandada.

Se propone en el segundo motivo la revisión del hecho probado cuarto a fin de que se adicionen al mismo los dos párrafos que transcribimos a continuación: ' En fecha 18-7-2018 la trabajadora presentó un escrito a la empresa con la siguiente solicitud: ' Mediante la presente hago saber al Sr. Gerardo que tras la Sentencia número 2023 del 2018 dictada por la Sala de lo Social del TSJ en relación al recurso de suplicación núm.

1638/2018 se estima la demanda interpuesta por la trabajadora Dña. Consuelo condenando a la empresa a reponerle la disponibilidad horaria y al pago de la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, ya que el acuerdo de trabajo (Protocolo de excepciones) en base al cual le impuso una nueva disponibilidad horaria para el trabajo VULNERA EL DEREDCHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO. Siendo conocedora yo de esta sentencia y entendiendo que dicho acuerdo también vulnera el derecho de cualquier mujer a que se le aplique, a no ser discriminada por razón de sexo, solicito me sea restablecido mi derecho a la concreción horaria el cual venía disfrutando al igual que la trabajadora Consuelo , hasta que fue puesto en marcha el citado protocolo de excepciones, AHORA DECLARADO DISCRIMINATORIO POR EL TSJV.

Por lo tanto acogiéndome a la LO 3/2007 de 22 de marzo para la conciliación personal, familiar y laboral para la igualdad efectiva de hombres y mujeres: POR LA PRESENTE SOLICITO TRABAJAR DE LUNES A DOMINGO FESTIVOS INCLUIDOS EN JORANDA DE 8 A 14' En respuesta a dicha nueva solicitud de conciliación apoyada en la Sentencia de la Sala que se indica, la empresa decidió denegar dicha solicitud mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2018, justificándose en la anterior Sentencia 476/17 del Juzgado de los social 5, la cual se indica es firme, por la que se desestimaba su demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo eliminándole el turno fijo de mañanas por guarda legal previamente concedido, añadiéndose que dicha solicitud viene vedada por el Protocolo de excepciones de fecha 18-12.-2015 pactado en la Comisión Paritaria del convenio colectivo del sector portuario del puerto de Valencia que se reproduce literalmente en la denegación. Se cita asimismo una segunda Sentencia en apoyo de la denegación avalando esta eliminación de turno fijo a los trabajadores con guarda legal del año 2017, dictada por el mismo juzgado de lo social nº 1 de Valencia que dictó la aquí recurrida, que se indica también firme y que se reproduce ampliamente de forma literal, avalando la situación de los once trabajadores a que afectó esta eliminación de turno fijo por guarda legal entre los que estaba la demandante, en base al citado acuerdo del comité de empresa de fecha 18- 12-2015.' Si bien la parte recurrente apoya de forma adecuada la revisión propuesta en la documental aportada citando los documentos a los que se refiere, no podemos acceder a la revisión propuesta pues como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013), y en este caso en el que lo que se solicita es una compensación económica por no haber asignado la empresa a la actora 24 jornales como mínimo y no se solicita cuestión alguna relacionada con el turno de trabajo asignado, cuestión que además ya fue resuelta por Sentencia firme del Juzgado de lo social 5 de Valencia a la que hace referencia la Sentencia recurrida, entendemos carece de trascendencia para alterar el sentido del fallo, reflejar la actuación de la actora tras tener conocimiento del resultado favorable de la pretensión de una compañera de la actora que vio al igual que la actora desestimada su pretensión de modificación sustancial de condiciones de trabajo pero que recurrió dicha Sentencia ante la Sala y ésta estimó su pretensión, y ello aunque sea cierto que en este caso se solicita una compensación económica por entender que se ha vulnerado su derecho a la no discriminación por razón de sexo, pues el fundamento que se alega de tal discriminación como así lo indica la recurrente en su escrito es que tras solicitar la adscripción a un turno fijo de mañana por guarda legal de menor, la empresa pasa a no asignarle los 24 jornales mínimos establecidos en la regulación sectorial, y es ésta cuestión la que debe analizarse en este recurso y no lo que ya se debatió en su día y se juzgó sobre la modificación del turno de adscripción fijo de mañanas que tenía la actora.

En el tercer motivo de recurso se propone por la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo interesando se adicione al mismo el siguiente párrafo: ' En acta de la comisión paritaria del mismo convenio de empresa de fecha 20-06-2012 se acordó lo siguiente: 'El devengo de inactividad o salario garantizado corresponde única y exclusivamente a los trabajadores que cumplen las características básicas del sistema portuario: turno de rotación para trabajar todas las jornadas del día y polivalencia.' Se funda la parte recurrente en el documento 24 de la demandada y en concreto en la tercera página epígrafe denominado ' INACTIVIDAD'.

A tal acuerdo de la Comisión Paritaria de 20 de Junio del 2012 ya se refiere la Sentencia de instancia en su fundamentación, así en el fundamento de derecho cuarto segundo apartado que también menciona que el devengo de tal salario garantizado corresponde a los trabajadores que cumplen las características básicas de turno de rotación para trabajar todas las jornadas del día y polivalencia, y por ello puede analizar la Sala dicho documento en su integridad y no es preciso reflejar el contenido de tal Acuerdo que ya recoge con valor fáctico la fundamentación de la sentencia que además señala en el apartado tercero de tal fundamento de derecho cuarto que no se plantea en autos la legalidad del Acta de 20 de Junio del 2012 y que ni siquiera sirve la misma de base a la solicitud de la actora, por lo que no podemos acceder a la adición propuesta.

La última revisión fáctica propuesta se refiere al hecho probado quinto de la Sentencia interesando la parte recurrente se deje constancia de que pese al acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores en octubre del 2018 permitiendo a los trabajadores que lo habían solicitado la adscripción a turno fijo de mañanas, la empresa en principio se negaba a tal adscripción y para ello propone que se transcriba parte del correo remitido por la empresa a la actora en fecha 25 de septiembre del 2018 en tal sentido, y ello en los términos que se recogen en el referido motivo cuarto de recurso y que se reproducen. Pese a que en este procedimiento, como ya hemos apuntado, no se analiza el derecho o no de la trabajadora a seguir realizando un turno fijo de mañana como en su momento se le había reconocido por la empresa pues tal cuestión fue ya juzgada por Sentencia firme del Juzgado de lo social 5 de Valencia, como en el hecho probado quinto se hace referencia al acuerdo alcanzado por la empresa para permitir la adscripción al turno fijo de mañanas, a fin de clarificar cuál era la postura de la empresa al respecto y antes de dicho acuerdo, sí estimamos adecuado acceder a la adición propuesta que se desprende del documento 16 de la empresa.



TERCERO.- El motivo quinto del escrito de recurso se destina por la parte recurrente a examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciándose la infracción por la sentencia recurrida del artículo 14 y 39 CE en la interpretación dada a los mismos por el TC en Sentencia 26/2011 dictada en recurso 54/2010, en relación con el artículo 53 CE y en relación con la Sentencia dictada por esta Sala en el recurso 1638/2018, Sentencia 2023/2018 de 19 de Junio.

Se alega también la infracción del artículo 17 ET, del artículo 96-1 LRJS y de los artículos 1, 3, 4, 6, 8 y 10 de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Por último se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida del articulo 222-4 LEC en relación al efecto positivo de la cosa juzgada, en relación con la Sentencia de 19 de Junio del 2018 dictada por la Sala a la que antes hemos hecho referencia, señalando la parte recurrente que aunque se dicta en otro procedimiento de impugnación individual de aplicación de la medida colectiva, se analiza la modificación de horario y turnos también aplicada a la actora en fecha 25 de mayo del 2017 y se incluía expresamente a la misma en su parte fáctica. Considera la parte recurrente que se han producido las infracciones alegadas, que existen indicios no desvirtuados en los hechos probados de infracción de los derechos fundamentales invocados y solicita por ello la estimación del recurso pues según afirma ' no se han aportado al procedimiento por la empresa una justificación probatoria que permita entender que la empresa realmente no tenía suficientes tareas para asignar a la trabajadora en jornales en su turno y especialidad en los días que indica debió hacer paros'.

Comenzando con la última denuncia invocada en este motivo de recurso, así la infracción del artículo 222-4 LEC referido al efecto positivo de la cosa juzgada y ello en relación a la Sentencia 2023/2018 dictada por esta Sala, señalar que en modo alguno podemos apreciar el referido efecto positivo de la cosa juzgada pues dicha Sentencia se dicta en un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo seguido en relación a la demanda instada por otra trabajadora y no la actora y en relación a unos hechos y una pretensión diferente a la planteada en esta demanda de reclamación de cantidad, sin que el hecho de que dicha sentencia haga referencia en un hecho probado a que la modificación de condiciones de trabajo afectó a otros tantos trabajadores más entre los que estaba la actora, no supone en modo alguno que lo resuelto en dicha Sentencia en relación a una de tales trabajadoras pero no en relación a la actora, pueda tener efectos de cosa juzgada y vincular en este procedimiento en el que se formula además una pretensión diferente.

Los demás preceptos alegados como infringidos por la parte recurrente se refieren a la vulneración de derechos fundamentales, en concreto los que invoca en el recurso y centrándose sustancialmente en considerar que en este caso se ha producido una discriminación de la trabajadora por razón de sexo y una vulneración de sus derechos fundamentales al igual que declaró la Sala respecto de otra trabajadora en la Sentencia citada insistentemente por la recurrente, Sentencia 2023/2018, y ello bajo el único argumento de que como en dicha Sentencia se declaró nula y vulneradora de los derechos fundamentales de la trabajadora la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo al asignarle la empresa dos turnos frente al turno fijo de mañanas que se le reconoció por razón de guarda legal, en el presente caso y en relación a la recurrente la empresa ha incurrido igualmente en una vulneración de derechos fundamentales pues al solicitar la misma la adscripción a un turno fijo no alcanza los 24 jornales que como mínimo tenía que realizar y ello imputándolo a razones discriminatorias por parte de la empresa. Sin embargo la recurrente más allá de la transcripción de partes de la citada Sentencia de la Sala, no argumenta la razón por la que la empresa debe asignar a la trabajadora 24 jornales de forma obligatoria ni la razón por la que en el caso de no asignárselos se le debe retribuir como si los hubiera realizado, pues precisamente la cantidad que se reclama no lo es como indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales, sino que se reclama una cantidad salarial que dice se le debió abonar por la empresa al no asignarle los referidos 24 jornales, cuando era obligatoria tal asignación. La parte recurrente en su recurso altera la petición y argumentación formulada en su demanda como si lo que hubiera instado fuera una demanda de tutela de los derechos fundamentales, y más allá de ello, como señala la Sentencia recurrida en el hecho probado sexto y en el fundamento de derecho primero, la reclamación que plantea la actora en su demanda es de derechos y cantidad siendo la base de la pretensión de la actora el derecho a la realización de 24 jornales mensuales (o 22 subsidiariamente, aunque esta pretensión subsidiaria ya no se mantiene en escrito de recurso) y ello en aplicación del convenio del sector, resolución de 17 de enero del 2014 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria y ello sobre la base de lo que recoge el artículo 10-2-7 en la segunda parte de su párrafo primero, considerando que partiendo de tal previsión normativa, tiene derecho la actora a la prestación de servicios y retribución de 24 turnos como efectivamente trabajados. La sentencia de instancia a la vista de ello interpreta dicha previsión normativa analizándolo conjuntamente con el resto de las previsiones normativas que regulan tal sector y la parte recurrente en el recurso ni tan siquiera invoca ya en apoyo de su derecho el citado artículo 10-2-7 no combatiendo en modo alguno la interpretación que de la normativa hace la Sentencia recurrida y pasando ahora a centrar su argumentación en señalar que se ha producido la vulneración de su derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y que la cantidad que reclama lo es como indemnización derivada de tal vulneración, cuando en la demanda la única mención que se hace a una posible discriminación es la que señala: 'Que a raíz de solicitar mi adscripción a turno fijo de mañanas de 8 a 14 para conciliación de la vida familiar y laboral prevista en el artículo 34-8 ET y atender a mis obligaciones familiares, la empresa no está cumpliendo con la obligación de asignar jornada mínima de 24 jornales'. Sin embargo, la adscripción a tal turno fijo de mañanas de la actora se produce en el año 2012 y sin embargo la actora no formula reclamación alguna entendiendo que no se le están asignando los jornales que le corresponden hasta Julio del 2017 cuando unos meses antes, en mayo del 2017 se le había modificado tal adscripción de turno fijo de mañana asignándole dos turnos. De este modo y como alega la entidad demandada al impugnar el recurso, la parte recurrente en su recurso pasa a realizar una argumentación que no se corresponde con lo alegado en la demanda y que fue debatido en el acto de juicio construyendo en realidad otra demanda con otras peticiones propias de tal proceso de vulneración de derechos fundamentales, lo que no se corresponde con las características propias de este recurso de suplicación de carácter extraordinario y en el que está vedada la introducción de cuestiones nuevas. Así podemos citar la STS 30-4-2016 (2797/2014) que viene a afirmar que la doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado - en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).

En todo caso analizando los posibles indicios de vulneración del derecho fundamental de no discriminación de la trabajadora que como decimos se centra en la argumentación contenida en la Sentencia 2023/18 dictada por esta Sala que se refiere a otra trabajadora y otra acción y reclamación diferente a la aquí formulada, señalar que como argumenta la Sentencia recurrida, debe partirse de las peculiaridades de la actividad desarrollada por la demandada, que tiene como finalidad la puesta a disposición de trabajadores portuarios a los titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorizaciones de servicios comerciales, de manera que la prestación de servicios viene dada no por una necesidad de trabajo de la demandada sino por los requerimientos de los titulares de las licencias del servicio portuario, estando así vinculada la prestación de servicios de los trabajadores a la existencia de un llamamiento, regulando el artículo 10 el llamamiento y las condiciones del mismo. Conforme interpreta el Magistrado de instancia, de dicho precepto lo que se desprende es que a la actora le es exigible una disponibilidad en las jornadas correspondientes a 24 turnos pero en modo alguno se desprende de tal precepto que tenga derecho la actora y la empresa le deba retribuir por esos 24 turnos de disponibilidad, trabaje o no de forma efectiva en los mismos, pues el artículo 10-7 que se refiere a la estructura salarial no hace referencia a la obligación de abonar el salario con arreglo a un mínimo de 24 turnos, sino a la retribución por el trabajo efectivo realizado. La sentencia de instancia reconoce que el hecho de que la actora esté adscrita a menos turnos que los demás trabajadores determina que su disponibilidad se reduzca a tales turnos y que los llamamientos que se realicen a la misma sean inferiores a otros trabajadores, constando que de media el promedio mensual de turnos de la actora desde hace años es de 20,8, pero tal circunstancia ya sucedía desde el año 2012 en que se le asignó tal turno fijo de mañanas y nada alegó al actora sobre una situación discriminatoria y además no consta que sólo se produzca tal situación en relación a las peticiones relacionadas con la conciliación de la vida laboral y familiar pues los trabajadores también pueden acogerse por razones de salud y por razón de estudios a las excepciones a la rotación de turnos y sin embargo nada consta acerca de que en estos casos sí se asigne a estos trabajadores 24 turnos como alega la actora. No recoge nada el relato fáctico sobre tal circunstancia y menos aún sobre el abono de turnos de trabajo cuando no se ha prestado de forma efectiva el trabajo ni a otros trabajadores acogidos a las excepciones de turnos de 24 horas ni a otros trabajadores de la empresa a los que por otras razones se les puedan haber asignado menores turnos derivados de falta de llamamientos, no constando datos al respecto.

De este modo como afirma la Sentencia recurrida no consta indicio alguno de vulneración de los derechos fundamentales a la no discriminación de la trabajadora y no cabe por ello que invirtiendo la carga probatoria acredite la empresa que no le fue posible asignarle más turnos a la actora. Refleja por otro lado el relato otra circunstancia que también implica que se le asignen menos turnos pues se afirma que pese a estar formada para otras funciones de la misma categoría como es la de manipuladora de containera (medios mecánicos) y especialista, no muestra disponibilidad para llevar a efecto las mismas, lo que impide que pudiera ser llamada a prestar servicios en más turnos y ese mismo hecho probado séptimo refleja que en 26 ocasiones de julio del 2016 a diciembre del 2018 la actora pudo haber prestado servicios pero dada la restricción de turnos solicitada por la misma no pudo llevar a efectos tales jornales. De este modo no se aprecian indicios de la alegada vulneración de derechos fundamentales que como decimos es la única argumentación que se recoge en el escrito de recurso para apoyar la reclamación de derechos y cantidad efectuada y derivado de ello no cabe imponer a la empresa el abono de unas retribuciones por jornales en los que no tiene lugar trabajo efectivo.

Debemos por ello desestimar el recurso formulado y confirmar la Sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas dada la condición del recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Valencia en autos 786/2017 en fecha siete de enero del Dos Mil Diecinueve sobre DERECHOS Y CANTIDAD seguidos a instancias de la recurrente frente a la empresa DIRECCION000 , y acordamos confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1041 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.