Sentencia Social Nº 1647/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

1

Sala de lo Social TSJCV

Recurso de Suplicación nº 122/2016

Recursos de Suplicación - 000122/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pillar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Ascensión Olmeda Fernández

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.647 DE 2016

En el Recursos de Suplicación - 000122/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000444/2014, seguidos sobre resolución contrato de trabajo, a instancia de Secundino , asistido por el Letrado D. José Juan Martínez Pérez, contra PLA-TON CALZADOS, SA representada por el Letrado D. Alejandro Pérez-Marsá Mira y por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez; INDUSTRIA COMPLEMENTARIA DEL CALZADO SL representada por el Graduado Social D. Javier Delegido Payá; y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente PLA-TON CALZADOS, SA, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D. /Dª . Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida DON Secundino frente a PLA-TON CALZADOS S.A., INDUSTRIA COMPLEMENTARIA DEL CALZADO S.A. y FOGASA sobre reclamación de RESOLUCION DE CONTRATO, debo declarar y declaro resuelto el contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al demandante la cantidad de QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS Y TRES CÉNTIMOS (15.937,03 euros), en concepto de indemnización'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- D. Secundino , con DNI NUM000 presta servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 01/02/2.001, categoría nivel 2 esp, y salario de 1.202,80 euros/mes. Pla-Ton calzados, es una empresa dedicada a la industria de la fabricación de calzado, y realiza sus servicios de conformidad con los pedidos que recibe. El centro de trabajo tiene entrada por la calle Maximiliano García Soriano. Industrias complementarias del Calzado es una empresa dedicada a la realización de actividades complementarias en la fabricación de calzado, tales como aparado. Su centro de trabajo tiene entrada por la calle Magallanes. Ambas empresas tienen su sede en la misma nave, intercomunicada por una puerta, habitualmente cerrada, compartiendo personal de oficina y transporte a domicilio. SEGUNDO.- El trabajador ha venido prestando servicios con Pla-Ton Calzados, desde la fecha anteriormente reseñada. Originariamente, el contrato tenía la condición de fijo a tiempo completo, siendo así que, en fecha 01/02/2.005, se produce una novación, convirtiendo el contrato en fijo discontinuo, y alcanzándose el siguiente acuerdo escrito: '(...) los periodos de inactividad se desarrollarán aproximadamente en los meses de abril, mayo y junio, y en octubre, noviembre y diciembre'. Dicho acuerdo nunca fue impugnado. Con carácter previo a la novación contractual, existieron contactos entre la empresa y los trabajadores. En el curso de tales encuentros, la empresa, en un contexto caracterizado por la inestabilidad económica, propuso a los trabajadores la modificación del contrato de modo que se garantizase la viabilidad futura de la mercantil. Así, se ofreció a los trabajadores que firmasen un contrato que les convertía en Fijos Discontínuos, con un periodo máximo de inactividad de seis meses en la forma reflejada en el inciso anterior, si bien adquiría el compromiso verbal de que el citado periodo no excediese, en la práctica, de tres meses, aproximadamente. TERCERO.- Los periodos de actividad dentro de los ejercicios que median entre el acuerdo novatorio y la iniciación del pleito, son, según documentación aportada por la parte actora, transcrita en demanda, y no impugnados, los siguientes: 2.006: 239 días trabajados. 2.007: 302 días trabajados. 2.008: 267 días trabajados. 2.009: 225 días trabajados. 2.010: 209 días trabajados. 2.011: 225 días trabajados. 2.012: 246 días trabajados. 2.013: 205 días trabajados. CUARTO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 29/05/2.014, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte PLA-TON CALZADOS, SA, que fue impugnado por la parte Secundino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por una de las demandadas condenadas, PLA-TON CALZADOS S.A., la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando demanda de extinción del trabajador, declaróresuelto el contrato de trabajo por apreciar supuesto del artículo 50.1,c) ET al no respetar la empresa pacto o compromiso de no sobrepasar los tres meses de inactividad anual en relación fija discontinua, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonar al demandante la cantidad que indica en concepto de indemnización por la extinción (la misma que por despido improcedente).

Articula el recurso, que ha sido impugnado por el demandante, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS y el segundo, al amparo del apartado c), y termina suplicando Sentencia que revoque la recurrida y desestime integramente la demanda. Con el escrito de recurso acompañóunos documentos, aunque sin interesar su admisión ni invocar precepto alguno para tal aportación: copia de Decreto de 9-6-15 aprobando conciliación entre D. Bruno e Industria complementaria del calzado s.l. dictado en autos, iniciados el 23-5-14, sobre extinción de contrato, del Juzgado de lo Social 4 de Alicante y de Certificación del mismo día de haber comparecido como testigo para dichos autos D. Secundino y copia certificada de Acta de 10-3-15 de Conciliación administrativa sin avenencia entre Dª Silvia , por un lado, y Pla-ton Calzados s.a. e Industria complementaria del calzado s.l., por otro, sobre sanción, asícomo un escrito de 22-1-15 de imposición de sanción a la primera por parte de Pla-ton, respecto de los que no es preciso adoptar acuerdo de admisión o inadmisión al no haberse solicitado, sin perjuicio de señalar que no se estiman subsumibles en supuesto de excepción del artículo 233 de la LJS porque, si bien son de fechas posteriores a la celebración del juicio el 26-9-14 y de la sentencia de 15-12-14 , no son decisivos en el sentido que exige el precepto, siendo que además los autos en que se llegóa conciliación por D. Bruno se habian iniciado el 23-5-14, con lo que la recurrente pudo aportar al juicio de 26-9-14 documento acreditativo de tener pleito pendiente el referido Sr. Bruno que actuócomo testigo dicho día y en cuanto a los relativos a la Sra Silvia se refieren a una sanción impuesta a la misma el 22-1-15 por hechos que se alega ocurridos el 14-1-15 con posterioridad por tanto a su actuación como testigo el 26-9-14.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, la recurrente, tras indicar que denuncia los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales, dice que 'los hechos probados primero, segundo y tercero deberán quedar redactados de la siguiente manera, de conformidad con la prueba documental aportada y no impugnada de contrario', ofreciendo a continuación una completa nueva redacción de los mismos con citas intercaladas de folios de los autos.

Los textos nuevos que propone para estos tres hechos probados son los siguientes: 'PRIMERO- D. Secundino , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la mercantil Pla-Ton Calzados S.A, desde el 1-02-2001, con la categoría de encolador de Pistola (Folios 88-98) y percibiendo un salario mensual de 1.202,80 Euros con el prorrateo de pagas extraordinarias (Folios 101-122). Plato-Ton Calzados SA es una mercantil dedicada a la Fabricación de Calzado, teniendo su domicilio Social en la calle Maximiliano García Soriano n° 12 de la Localidad de Elda (Folios 88-98), con acceso independiente (Folio 248), realiza sus trabajos de Calzado bajo los pedidos que le van solicitando los clientes (folios 180-247), tiene su maquinaria independiente, cuentas bancarias (Folios 270-274) y suministros energéticos independientes (Folios 249-269). Trabajadores independientes (Folios 124-160) y dirección independiente. Así mismo la Mercantil Industria Complementaria del Calzado S.L, una mercantil que se dedica a la funciones del apartado de Calzado y tiene su domicilio en la calle Magallanes n° 11, 2° de Elda (Folio 342), con un gerente independiénte (Folios 338-344) con entrada independiente (Folio 277), a su vez tiene una plantilla totalmente independiente (Folios 278-303), cuentas bancarias independientes (Folio 384), alquiler independiente de nave (Folios 348-353), consumos de agua y luz independientes (Folios 356-383) y siendo una mercantil totalmente independiente de la Mercantil Pla-Ton Calzados S.A (Folios 385-425). La única relación entra ambas empresas, es la realización de algunos trabajos de aparado por parte de la Mercantil Industria Complementaria del Calzado S.L a Pla-Ton Calzados S.A, como así fue reflejado por las partes en el acto de la vista oral.' SEGUNDO. El trabajador ha venido prestando servicios exclusivamente para la Mercantil Pla- Ton Calzados S.A.; desde el 1-02-2001, si bien se modificó con efectos del día 1 de Febrero de 2005, el contrato fijo por el de fijo discontinuo, siendo el citado acuerdo el siguiente, (folio 87): 'En Elda a 1 de Febrero de 2005. Reunidos: De una parte la empresa PLA-TON CALZADOS S.A. representada por el Gerente Severino con D.N.I n°: NUM001 , De otra Don Secundino con D.N.I n°: NUM002 . ACUERDAN: Que a partir de esta feCha, al amparo del artículo 15.2.2 del vigente Convenio Colectivo de la Industria del Calzado , las partes de mutuo acuerdo proceden a transformar el actual contrato de trabajo indefinido ordinario n° 8770 suscrito entre las partes, en un contrato indefinido fijo discontinuo, que se regula en el mismo articulo 15 del Convemo y en el articulo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores Dentro del Periodo de actividad la jornada será de 40 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes. Dando cumplimiento a lo establecido en el Vigente Convemo Colectivo de Sector los periodos de inactividad se desarrollarán aproximadamente en los meses de o, Abril, Mayo y Junio, y en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre, lo que se manifiesta a título informativo' Dicho acuerdo nunca fue impugnado, por ningun trabajador de la empresa Pla-Ton Calzados SA y tampoco por el actor hasta el año 2014, estando caducada y prescrita cualquier tipo de acción de extincion de la relacion laboral'. 'TERCERO.- Con el desglose de los días trabajados desde el 2006, en ningún año se ha trabajado más de 270 días, salvo en 2007, lo cual es muestra de que jamás existió ningún tipo de acuerdo verbal entre las partes, Tomando como referencia los días trabajados en el año 2006, que fueron 239 días (Folios 99-100): 2007 - 63 días más, 2008 - 28 días más, 2009 - 14 días. menos, 2010 - 30 días menos, 2011- 14 días menos, 2012 -7 días más, 2013 - 34 días menos'.

Hemos de partir de cuáles son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) diciendo: 'Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. A lo que debe añadirse el requisito consustancial de ser lo que se proponga en el texto a incorporar 'hechos'y que sean adecuados para formar parte de 'hechos probados', no teniendo tal carácter las conclusiones ni argumentaciones, ni las calificaciones jurídicos, ni las expresiones predeterminantes, ni las normas jurídicas.

Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda'(con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad'en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonarála pertinencia y fundamentación de los motivos'(alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, como resulta del artículo 193 de la LJS (y antes del 191 de la LPL ), el recurso de Suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino que es un recurso de naturaleza extraordinaria, casi casacional. De ahí que tenga unos motivos tasados y que el Tribunal no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos, sino sólo con base en documental o pericial alegada con concreción y que evidencie el error patente del Juzgador, que es quien tiene el conocimiento directo por la inmediación y a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 ), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral - actualmente el art. 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social-.

Pues bien, trasladando esa doctrina al caso de autos, nos encontramos con que:

1) No se accede al nuevo tenor del hecho probado primero por innecesario en las partes coincidentes, no indicarse apoyo documental o pericial para la supresión de las partes que omite como tampoco para las que añade sobre maquinaria y dirección ni las del último párrafo y no resultar de los folios de los 249 a 269 los suministros independentes por el dato de ser facturas a su nombre, ni de los 270 a 274 las cuentas bancarias independientes por reflejar sólo certificaciones de algunos bancos de titularidades suyas de cuentas bancarias aunque sin indicar fuera el único titular, ni de los folios 124 a 160 los trabajadores independientes aunque sí que tenía en su codico cuenta de cotización trabajadores a su cargo y lo mismo ocurre con el párrafo referido a la otra mercantil, significando que los folios que se citan para gerente independiente son una escritura pública que se refiere a Administrador Unico y no a Gerente, no índicándose por el proponente otro que recoja quien lo fuera de la otra sociedad (sin perjuicio de lo cual es indiferente porque la sentencia ya recoge con valor fáctico en el penúltimo párrafo del fundamento tercero que queda claro que ambas empresas tienen una gerencia separada y una organización interna de trabajo autónomo) y los folios que se citan como alquiler de nave lo que recogen es un contrato de arrendamiento de maquinaria.

2) Del segundo sólo se admite la incorporación integra del tenor del Acuerdo escrito que se contiene en la propuesta de la recurrente y que coincide con el documento obrante al folio 87, único que se invoca.

3) El tercero son argumentaciones impropias de hechos probados sin cuestionar los datos de días trabajados que efectúa el tenor judicial.

En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada, salvo en el particular de incluir el texto completo del Acuerdo escrito.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193, dice que denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, por lo que refutarálos fundamentos de derecho siguiendo el mismo orden de la sentencia recurrida. Y a continuación va examinando los cuatro primeros fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Pues bien:

I.- En cuanto al Fundamento Primero, en que la Juzgadora hace exposición de cómo ha obtenido los hechos probados en cumplimiento de lo exigido por el artículo 97.2 de la LJS, no hace la recurrente la menor mención de norma jurídica (ni procesal ni sustantiva), ni de jurisprudencia que considere infringida, por lo que no cumple el requisito al respecto exigido por el artículo 196.2 de la LJS, lo que impide su examen al no poder construir la Sala el recurso ni el motivo, en que se limita a manifestar el interés de todos los testigos del demandante, que los suyos dijeron que no se acordaban de acuerdos verbales por no existir -según añade el proponente- y que no se hace un examen conjunto de toda la prueba por la juzgadora, pero sin plantear ni expresa ni tácitamente posible nulidad. No obstante, cabe señalar que el artículo 92.2 de la LJS no permite la tacha de testigos en el proceso laboral y si bien en el nº3 dice que'la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podráproponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'; en nuestro caso se trataba de probar la existencia de un acuerdo verbal del año 2005, para lo que tanto el actor como la empresa sólo disponían de testificales, aportando ámbos a otros trabajadores (dos el demandante -una trabajadora de la propia empresa del actor que permanece en su puesto de trabajo sin iniciar actuaciones de defensa de sus intereses y un trabajador de la codemandada que ha sido representante de los trabajadores- y tres la empresa recurrente -un trabajador suyo de más de 25 años de antigüedad, su gerente desde 9 años antes y con más de 20 años de antigüedad y otro trabajador de Industrias también con mucha antigüedad-), cuyas relaciones y valoraciones son expuestas cumplidamente por el Juzgador en este Fundamento Primero y también en el Cuarto.

II.- En cuanto al Fundamento Segundo, si puede extraerse alegada infracción del artículo 59.1 y 4 del ET , asícomo de lo previsto en los artículos 65 y 138 de la LPL (debe entenderse LJS), por no haber apreciado prescripción o caducidad la sentencia bajo el escueto razonamiento de que 'siendo reiterado, y aún hoy ininterrumpido, el incumplimiento contractual cuya realidad se pretende poner de manifiesto en el presente procedimiento, el plazo de prescripción no debe contarse desde la fecha en la que se adoptóel acuerdo del que trae causa el incumplimiento atacado, sino desde cualquier momento posterior, bajo vigencia del mismo'. Argumenta la recurrente que, habiendo solicitado el demandante la extinción de su relación laboral en base al artículo 51.1, c) del ET y por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en base a no haber respetado el acuerdo verbal de periodos de inactividad de solo tres meses al año, pese a lo acordado por escrito de 1-2-05 de pasar el contrato indefinido ordinario a indefinido fijo discontinuo con periodos de inactividad de aproximadamente seis meses al año, ese incumplimiento o modificación del acuerdo verbal previo al escrito lo sería desde la modificación del año 2005 por lo que entiende no se cumple el plazo de 20 días hábiles para impugnar la modificación sustancial de condiciones que se aduce y que no se hizo en su momento, habiendose también sobrepasado el plazo de prescripción general del año previsto en el 59.1 ET.

No puede apreciarse porque no se estáimpugnando la modificación de condiciones de trabajo por el cambio de indefinido o fijo ordinario a fijo discontinúo del año 2005, sino que se solicita la extinción del contrato por incumplimiento empresarial de las nuevas condiciones pactadas en 2005 (interpretadas conforme al acuerdo verbal previo que aduce el demandante), alegándose en el hecho tercero de la demanda que desde el 2009 ha ido descendiendo considerablemente el número de dias de trabajo anuales y que concretamente en 2013 no ha llegado a los 7 meses de trabajo, tratándose de un incumplimiento reiterado y no esporádico y grave según el demandante. La acción de extinción así ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad y tampoco se da prescripción del año, por lo que la sentencia no ha incurrido en las infracciones imputadas.

III.-En cuanto al Fundamento Tercero, tambien resulta patente la alegación de infracción de la doctrina jurisprudencia sobre el grupo de empresa y responsabilidad solidaria con cita de la STS de 21-7-10 y las por esta citadas, con resumen de la misma y argumentando que en su caso no se han acreditado los elementos necesarios de confusión de plantillas, ni contratos sucesivos o simultaneos para las empresas, ni de prestación de servicios indiferenciada, ni unidad de dirección, ni de caja, ni de utilización abusiva de la personalidad juridica, siendo insuficiente el dato de la cercanía de centro y la realización por una de ellas de ciertos trabajos a la otra.

La Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 4ª- de 28 de enero de 2015 (R. 279/14 ) que, tras recordar la reiterada doctrina acerca de que '...para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente...en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresasdel grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresasdel grupo; c) Creación de empresasaparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección...', precisa : 'a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresasque reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupoo de la empresa dominante...', y que '...la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupobien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresasdel grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresasdel grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.En todo caso parece oportuno destacar - con la ya citadaSTS 20/Marzo/13- que «el concepto de grupolaboral de empresasy, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresasdel grupodepende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitoscerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupono es la misma»'Destacamos igualmente la sentencia dictada por el Pleno de la Sala 4ª en 29 de septiembre de 2015 '...la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamientolaboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» ...Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos...

En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» ( SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ;... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12-rcud351/12 ).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -;... 26/09/01 -rec. 558/2001 -;... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 -; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 )...para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección... En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante....De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores. En todo caso parece oportuno destacar...que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma». ... Tras la precedente exposición de la doctrina hasta la fecha sostenida por la Sala, tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo ( art. 6 RD 801/2011 ; y art. 4 RD 1483/2012 impongan a la empresa dominante del grupo -concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la «limpieza» de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- a que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas (extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz), esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 , y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla ( STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados57y58)'...ha habido prestación sucesiva de trabajo de tres trabajadores que, inicialmente prestaron sus servicios para ... pasando posteriormente a hacerlo para ... pero tal dato no revela la existencia de la denominada 'confusión de plantillas', uno de los elementos esenciales de la existencia de grupo empresarial laboral. En efecto, no podemos entender que exista dicha confusión por el hecho de que tres trabajadores, tras prestar servicios un determinado periodo de tiempo a ...pasen a prestarlo a ... pues la confusión de plantillas se refiere a la prestación indiferenciada de servicios para las empresas integrantes del grupo, es decir, el prestar servicios unos días para una empresa y otros para otra, el trabajar unas horas en una empresa y otras en la otra, el estar a disposición de ambas (o mas empresas) para la prestación de servicios, el prestar servicios para una empresa en las instalaciones de la otra...En el asunto examinado nada revela que exista una utilización indebida de la actividad de los trabajadores por parte de las empresas sino, sencillamente, que han terminado su relación laboral con una empresa y han comenzado con otra. En definitiva este dato no determina la existencia de grupo de empresas con trascendencia laboral

...se constata la existencia de una intensa relación comercial entre las dos empresas, exteriorizada en la elevada facturación existente entre ambas ...El elevado importe de las facturas y la heterogeneidad de los conceptos a los que las mismas se refieren, podrían generar ciertas sospechas de que tales facturas no responden efectivamente a trabajos realizados o a servicios prestados por ... a ... o que existe un sobreprecio ... y que, en realidad, persiguen descapitalizar a la segunda de dichas empresas a favor de la primera, produciéndose así la denominada por la doctrina 'promiscuidad patrimonial', en definitiva, la existencia de 'facturas falsas' o 'sobreprecios por los servicios'. Sin embargo esta Sala no puede presumir la falta de veracidad de tales facturas, basándose en conjeturas o hipótesis, ya que se encuentra vinculada por la valoración de la prueba y, subsiguiente fijación de hechos probados, realizada por la sentencia de instancia, excepto en el supuesto de que se estime un motivo por error en la apreciación de la prueba...'.

En nuestro caso, como ya dijimos, se acepta la existencia de grupo, pero de los hechos probados no se deduce ni funcionamiento unitario, ni confusión patrimonial, ni la unidad de caja, ni utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente» ni uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores. Los únicos datos recogidos como probados de tener su sede en una misma nave intercomunicada por una puerta pero habitualmente cerrada y con entradas independientes a diferentes calles, de dedicarse a fases distintas de industria de calzado -una a fabricación y la otra a actividades complementarias tales como el aparado) y de compartir personal de oficina y transporte a domicilio, sin mayor precisión, no conforman esas exigencia adicionales para la trascendencia laboral (posible responsabilidad solidaria), tal como resulta de la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

IV.- En cuanto al Fundamento Cuarto, alega tambien claramente infracción del artículo 50.1, c) del ET por aplicación indebida. Además de indicar que la sentencia ha incurrido en incongruencia al haberse basado en el artículo 50.1,c) cuando en la demanda se invocaba el 51.1,c), ambos del ET , incongruencia que no es tal porque como indica el Juzgador es claro que se trataba de una errata y que se estaba refiriendo en la demanda al 50.1, c) dado el contenido de lo expuesto en ella, argumenta en síntesis que no se da el incumplimiento ni la gravedad exigida por el referido apartado c) del número 1 del artículo 50, ya que, acordada en 2005 la converisión del contrato en fijo discontinuo, los periodos de actividad de los años 2006 a 2013 reflejados en el hecho probado tercero revelan que los de inactividad no alcanzaron en ningún caso los seis meses y la referencia a los periodos de inactividad en el acuerdo escrito se integra tambien por las expresiones 'se desarrollarán aproximadamente'y 'lo que se manifiesta a título informativo', estandose cumpliendo, como en el acuerdo tambien se dijo, lo establecido en el Convenio del Sector de Industria del Calzado, cuyo artículo 15 dice 'pero que no se repiten en fechas ciertas al tratarse de producción de artículos de moda de temporada y sobre pedido firme ', por lo que han variado en cada año según las campañas y los pedidos, siendo el promedio de dias trabajados anualmente en esos años de 220.

Pues bién, siendo necesario el incumplimiento y el requisito de la gravedad del incumplimiento como expresamente indica el artículo 50.1,c) del ET , en nuestro caso, aun no pudiendo modificar la declaración de probado del acuerdo o compromiso verbal previo, el mismo no supone obligación de inactividad soló tres meses al año y dar trabajo todo el resto, sino según hecho probado segundo 'compromiso de que el citado periodo no excediese, en la práctica, de tres meses, aproximadamente' y, de la relación del hecho probado tercero de días trabajados cada año, cifra variable en cada uno, resulta que siempre superó los 200 días de trabajo (fueron desde 2006 a 2013, por su orden: 239, 302, 267, 225, 209, 225, 246 y 205), de modo que la inactividad nunca llegó a los seis meses (180 dias) ni a los tres en algún caso o quedó proxima a éstos, habiendose recogido tanto en el verbal como en el escrito el 'aproximadamente', aludiendo también el escrito que lo que se manifiesta es 'a título informativo' dandose esa aplicación desde el año 2006 y, si bien en el año 2013 los días trabajados fueron 205 (con importante descenso respecto de los 246 del año 2012), tambien hubo otro año de 209 (el 2010) y otro, en cambio, de 302 (el 2007), además de que se trabaja bajo pedido (así recogido en fundamento con valor fáctico) y según dice el artículo 15 del Convenio tareas fijas 'pero que no se repiten en fechas ciertas al tratarse de producción de artículos de moda de temporada y sobre pedido firme', de donde resulta igualmente el carácter variable de la necesidad y ocupación, recogiendo, por lo demás, la sentencia recurrida que 'el actor no firmó el acuerdo bajo coacción', 'que era perfectamente conocedor, pues así lo declara, de que la situación de la empresa era sumamente negativa, y como muuestra de compromiso con su pervivencia, accede a firmar un acuerdo legal que contiene una claúsula que permite a la empresa llevar el periodo de inactividad por encima de los tres meses, de acuerdo con los pedidos que se fueran presentando', lo que viene a confirmar la aceptación de la variabilidad en función de los pedidos, por lo que, en definitiva no se aprecia verdadero incumplimiento, ni desde luego con gravedad suficiente.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, revocación de la sentencia y desestimación de la demanda en cuanto a su petición de extinción indemnizada. Aunque en el escrito de impugnación del demandante sólo se interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, es de observar que en el suplico de la demanda se interesaba: 1) con carácter principal, se resuelva la relación laboral con la indemnización procedente como si de despido improcedente se tratara; 2) y en el caso de que no se considere un incumplimiento de tal magnitud como para acordar dicha resolución del contrato, se acuerde dejar sin validez el contrato de fijo discontinuo y se vuelva a la situación inmediatamente anterior a dicho contrato, esto es la de contrato indefinido a jornada completa, durante todos los dias del año y 3) y en el caso de que tampoco se acuerde lo anterior, se requiera al demandado para que proceda al cumplimiento del contrato de fijo discontinuo ajustandose al periodo de actividad pactado. Pues bien, en cuanto a las subsidiarias peticiones segunda y tercera, sólo cabe decir que suponen una acumulación indebida de acciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del ET , que sólo permite la acumulación a la acción de extinción por voluntad del trabajador de la de impugnación de despido y, cuando aquella acción de extinción del artículo 50 del ET se base en el supuesto del apartado b) del número 1 por falta de pago de salarios, también podrá acumularse la de reclamación de los salarios. Por tanto, siendo la principal y primera la que se ha resuelto, con signo desestimatorio, respecto de las subsidirias indebidamente acumuladas, se advertirá al demandante de su derecho a ejercitarlas separadamente.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 203.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y dada la estimación del recurso, no procede condena en costas y si acordar la devolución del depósito y consignación constituidos para poder recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por PLA-TON CALZADOS, S.A. contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en autos 444/14 sobre RESOLUCION DE CONTRATO, siendo parte recurrida D. Secundino , INDUSTRIA COMPLEMENTARIA DEL CALZADO, S.L. y FOGASA, revocamos la referida sentencia y desestimamos la demanda de D. Secundino en su petición principal, sin entrar en el examen de las subsidiarias acumuladas indebidamente, respecto de las que se le advierte de su derecho a ejercitarlas separadamente. Devuélvase a la recurrente el depósito y la consignación constituidas para recurrir, una vez sea firme esta sentencia

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0122 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.