Sentencia SOCIAL Nº 1647/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2757/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2757/2016
Recursos de Suplicación - 002757/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María del Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1647/2017
En el Recursos de Suplicación - 002757/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de mayo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000314/2014, seguidos
sobre CANTIDAD , a instancia de Delfina asistida por el letrado D. Gabril Miro Carbonell, contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL , y en los que es recurrente Delfina , habiendo actuado como Ponente la Ilma.
Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Delfina contra FOGASA, por apreciar la excepción de cosa juzgada, debo absolver y absuelvo en la instancia al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero: Que Dª Delfina , vino prestando servicios para la empresa Metálicas Sajeña SL, con las circunstancias profesiones siguientes: con la categoría profesional de diplomada, antigüedad de y salario diario a efectos de despido de 73,73 euros diarios. Segundo: La citada empresa Metálicas Sajeña SL, con menos de 25 trabajadores, procedió a despedir al trabajador actor por causas objetivas, con fecha de efectos de 27/07/10, con el derecho al percibo de la indemnización legal de 20 días por año, y alegando iliquidez la empresa para su falta de abono e indicándole en la carta de despido que el 40% lo pidiera al FOGASA. Consta la carta de despido como documento nº 31 y 32 de Autos y se da por reproducida. Tercero: La parte actora no impugnó el despido y al no abonar la empresa la indemnización del 60% a su cargo, la actora interpuso demanda en reclamación de cantidad que fue turnada al juzgado nº 5 de esta ciudad en cual dictó sentencia de fecha 6/02/2013 en la que se condenaba a la empresa demandada Metálicas Sajeña SL al pago del 60% de indemnización en cuantía de 8.969,77 euros, la cual quedó firme. Que tras los trámites de ejecución de la referida sentencia en el Social nº 5 de esta ciudad, se dictó Auto de fecha 25/10/13 en el que se declaró a la empresa insolvente total en sentido legal. En dicha sentencia se estableció en el hecho probado 1º que la antigüedad de la actora era de 1/10/2008. Cuarto: La parte actora solicitó al FOGASA la indemnización que le correspondía, en base a la sentencia del juzgado nº 5 y su Auto de insolvencia y tras la tramitación del expediente, se dictó resolución de ese organismo de fecha 28/01/14, por la que se reconoció a la parte actora el derecho a percibir del FOGASA: Por indemnización 1.102,08euros. Y ello según lo establecido en la sentencia firme del Juzgado Social nº 5 de Alicante y la responsabilidad subsidiaria legalmente establecida del FOGASA. Quinto: La parte actora estuvo de alta y trabajando en Caplasa SL del 7/11/01 al 30/09/08; y con fecha 1/10/08 fue dada de alta en la empresa Metálicas Sajeña SL, la cual le reconoció por escrito, que consta a folio 13 de Autos y se da por reproducido, que se le reconoce la antigüedad de 7/11/2001, respetando sus derechos laborales, constando igualmente en las nóminas de la actora con Metálicas Sajeña SL la referida antigüedad. Sexto: La empresa Caplasa SL tenía por administrador y gerente a Genaro y se dedica a la carpintería metálica, teniendo su centro de trabajo en Paraje de la Suerte s/n de Sax y la oficina administrativa de la empresa. La empresa Metálicas Sajeña SL tiene por administrador único a Pascual (hijo de Genaro ) y tuvo su comienzo de operaciones el 31/03/08 y se dedica a la carpintería metálica, dicha empresa se creó a instancias de Genaro , con un trabajador Luis Miguel con el 90% del capital, Candido y Delfina con un 5% cada uno, luego con posterioridad se pasaron las participaciones sociales mayoritarias a Pascual ; teniendo su centro de trabajo en Paraje de la Suerte s/n de Sax y la oficina administrativa de la empresa en ese mismo centro junto con la Caplasa. Y de finales de mayo de 2008 a primeros de junio de ese año, pasaron de estar en alta y prestar servicios en Caplasa SL a estar de alta en Metálicas Sajeña SL 21 trabajadores de Caplasa SL, continuando sin embargo prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo, con los mismos medios, materiales y bajo la misma dirección de Genaro .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Delfina , siendo impugnada por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha desestimado su demanda sobre prestaciones del Fondo de Garantía Salarial en concepto de diferencias de indemnización.

El recurso, que es objeto de impugnación, se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , solicita la modificación del relato probado. En concreto propone la adición al hecho tercero del siguiente texto: '......suma ésta correspondiente a la indemnización por despido calculada partiendo de una antigüedad de 7/11/2001, esto es, la antigüedad de la trabajadora correspondiente a la mercantil CAPLASA SL, que es la que debe ser tenida en cuenta a los efectos del presente procedimiento.' Se apoya la ampliación en los documentos 13 y 14 de la demanda que son la carta de despido y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante de fecha 6-2-2013 . La ampliación se desestima, pues supone más una deducción que un hecho que deba figurar entre los acreditados.



SEGUNDO.- En cesura jurídica, denuncia el segundo motivo la infracción de los arts 33.2 del Estatuto de los Trabajadores y 19 del Real Decreto 625/1985 . Sostiene el recurso, en esencia, que la Cosa Juzgada afectaría al FOGASA en sentido distinto al aplicado en la sentencia recurrida, debiendo pasar por la cantidad reconocida en sentencia firme dictada en procedimiento de reclamación de cantidad, pese a que en sus hechos probados se determina una antigüedad inferior, porque se trata de una antigüedad no discutida en ese procedimiento, y que no sirvió para calcular la indemnización que prevé el fallo de aquella sentencia, que parte de la reconocida por las partes en la carta de despido, que es la reconocida por la empresa en nómina y derivada de anterior sucesión de empresas.

Los hechos probados de la sentencia dan cuenta del supuesto a enjuiciar. La actora vino prestando servicios para la empresa Metálicas Sajeña SL, con el salario diario a efectos de despido de 73,73 euros diarios. La citada empresa Metálicas Sajeña SL, con menos de 25 trabajadores, procedió a despedirla por causas objetivas, con fecha de efectos de 27/07/10, con el derecho al percibo de la indemnización legal de 20 días por año, alegando iliquidez e indicando que el 40% lo pidiera al FOGASA. La sentencia da por reproducida la carta de despido y queremos resaltar que en la misma se cuenta la antigüedad desde el 7-11-2001 y se calcula la indemnización correspondiendo al 60% la cifra reclamada de 8.969,77 €. La parte actora no impugnó el despido y al no abonar la empresa la indemnización del 60% a su cargo, la actora interpuso demanda en reclamación de cantidad que fue turnada al Juzgado nº 5 de esta ciudad en cual dictó sentencia de fecha 6/02/2013 en la que se condenaba a la empresa demandada Metálicas Sajeña SL al pago del 60% de indemnización en cuantía de 8.969,77 €, la cual quedó firme. Que tras los trámites de ejecución de la referida sentencia en el Social nº 5 de esta ciudad, se dictó Auto de fecha 25/10/13 en el que se declaró a la empresa insolvente total en sentido legal. En dicha sentencia se estableció en el hecho probado 1º que la antigüedad de la actora era de 1/10/2008 . La parte actora solicitó al FOGASA la indemnización que le correspondía, en base a la sentencia del juzgado nº 5 de Alicante y su Auto de insolvencia y tras la tramitación del expediente, se dictó resolución de ese organismo de fecha 28/01/14, por la que se reconoció a la parte actora el derecho a percibir del FOGASA: Por indemnización 1.102,08euros. Y ello según lo establecido en la sentencia firme del Juzgado Social nº 5 de Alicante y la responsabilidad subsidiaria legalmente establecida del FOGASA.

Señala la sentencia que la parte actora estuvo de alta y trabajando en Caplasa SL del 7/11/01 al 30/09/08; y con fecha 1/10/08 fue dada de alta en la empresa Metálicas Sajeña SL, la cual le reconoció por escrito, que consta a folio 13 de Autos y se da por reproducido, que se le reconoce la antigüedad de 7/11/2001, respetando sus derechos laborales, constando igualmente en las nóminas de la actora con Metálicas Sajeña SL la referida antigüedad. La empresa Caplasa SL tenía por administrador y gerente a Genaro y se dedica a la carpintería metálica, teniendo su centro de trabajo en Paraje de la Suerte s/n de Sax y la oficina administrativa de la empresa. La empresa Metálicas Sajeña SL tiene por administrador único a Pascual (hijo de Genaro ) y tuvo su comienzo de operaciones el 31/03/08 y se dedica a la carpintería metálica, dicha empresa se creó a instancias de Genaro , con un trabajador Luis Miguel con el 90% del capital, Candido y Delfina con un 5% cada uno, luego con posterioridad se pasaron las participaciones sociales mayoritarias a Pascual ; teniendo su centro de trabajo en Paraje de la Suerte s/n de Sax y la oficina administrativa de la empresa en ese mismo centro junto con la Caplasa. Y de finales de mayo de 2008 a primeros de junio de ese año, pasaron de estar en alta y prestar servicios en Caplasa SL a estar de alta en Metálicas Sajeña SL 21 trabajadores de Caplasa SL, continuando sin embargo prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo, con los mismos medios, materiales y bajo la misma dirección de Genaro .

Con estos datos la sentencia recurrida aplica los efectos de la cosa juzgada positiva de la sentencia dictada por el Juzgado nº 5 y desestima la demanda.

Pues bien, no podemos estar de acuerdo con la decisión adoptada en la instancia. Dice el art. 222.4 de la LEC que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.' en el bien entendido de que la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que, siendo condicionantes del fallo, no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Pero lo que se resolvía en el Juzgado de lo Social nº 5 no era el despido de la actora, sino la reclamación de cantidad que es íntegramente estimada, y que se deriva del salario y antigüedad consignada en sus nóminas y en la carta de despido, que es la que corresponde según se ha probado en este procedimiento y resultó indiscutido en el de cantidad, de modo que la antigüedad inferior que consta en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado nº 5 es un mero error que pasó inadvertido a la parte al ver íntegramente estimada su reclamación, y que debió ser corregido, para salvar cuestiones como la que aquí se plantea; pero que de ningún modo puede producir el efecto vinculante en este procedimiento, según decide la sentencia recurrida.

Son circunstancias que impiden aplicar el efecto positivo de la cosa Juzgada en relación con la antigüedad consignada en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, ya referida, además de los expuestos los siguientes: 1.- La actora se conformó con el despido objetivo comunicado por la empresa y con la antigüedad, salario e indemnización previstos en la carta de despido.

2.- Ni la empresa, ni el FOGASA comparecieran en el procedimiento de cantidad. La sentencia aplica la ficta confessio para tener por acreditada la falta de pago de la indemnización.

3.- La sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 incurre en incongruencia interna al sentar una antigüedad en los hechos que no sirve para determina la cantidad a que resulta condenada la empresa en el fallo, debiendo primar en estos supuestos la parte dispositiva de la sentencia sobre los datos que constan en los hechos probados.

4.- No se discutió sobre la antigüedad que correspondía a la trabajadora, que era un hecho conforme.

Y derivado de ello, el hecho primero de la sentencia contiene un error que no fue corregido utilizando el instrumento adecuado del recurso de aclaración.

5.- Las pretensiones ventiladas en los procesos son distintas, en aquel la reclamación de cantidad y en este la prestación de garantía por indemnización por despido.

En este mismo sentido hemos resuelto en la sentencia dictada en el recurso de suplicación 3135/2015 , a cuyos argumentos nos remitimos, siendo además el antecedente una sentencia de despido.

Los razonamientos expuestos conducen a que proceda estimar el recurso, y revocar la sentencia para estimar la demanda, dando lugar a las diferencias reclamadas que no se han impugnado por el FOGASA.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Delfina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante de fecha 18 de mayo de 2016 ; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda de la recurrente contra el Fondo de Garantía Salarial, condenando a abonar a este último la cantidad de 4.043,96 € en concepto de diferencias de indemnización por despido objetivo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2757 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.