Sentencia SOCIAL Nº 1647/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 963/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01647/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0001169
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000963 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000582 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Saturnino
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1647/20
En OVIEDO, a seis de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,

Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000963/2020, formalizado por el LETRADO D. MARCO ANTONIO IGLESIAS
FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Saturnino , contra la sentencia número 66/2020 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000582/2019, seguido
a instancia de D. Saturnino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Saturnino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 66/2020, de fecha veinticinco de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El trabajador Don Saturnino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , y viene prestando servicios como peón de limpieza viaria por cuenta de la empresa Daorje Medioambiente S.A. Figura en autos la Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo del actor que se tiene por reproducida (ramo prueba actor).

2º.- El 8 de mayo de 2018 el actor causó bajo derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'mielopatía cervicoartrósica'. Fue intervenido quirúrgicamente y permaneció en situación de Incapacidad Temporal hasta el 10 de mayo de 2019, fecha en que se emitió alta médica por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de conformidad con la propuesta de resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades que obra en el ramo de prueba del actor. Como limitaciones orgánicas y funcionales constan: 'portador de dispositivo intersomático C3-C4 que limita la movilidad cervical en grados medios'.

3º.- El 7 de junio de 2019, a instancia del propio trabajador (f/20-21), se tramitó expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente, que fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de junio de 2019 (f/23), haciendo suyo el informe-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en su reunión de la fecha 18 de junio de 2019 (f/29), basado en el informe médico de síntesis elaborado el 13 de junio de 2019 (folio 30 y vuelto), que se remitió al de fecha 9 de mayo de 2019 por el que se resolvió el alta médica.

4º.- Disconforme pues consideraba que sus patologías habían sido minusvaloradas, el trabajador formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional, que fue desestimada por resolución de 1 de octubre de 2019, al entender la Administración que el cuadro clínico que presentaba no incidía negativamente en la capacidad laboral del interesado.

5º.- Agotada la vía administrativa, el trabajador ha interpuesto demanda ante los Tribunales que ahora se resuelve.

6º.- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Mielopatía cervicoartrosica. Hernia discal C3-C4, intervenida el 8 de mayo de 2018: Microdiscectomía +dispositivo intersomático C-LINE C3- C4 y posterior rehabilitación. En revisión 2/4/2019, sin dolor. Ha completado la rehabilitación con cierta mejoría en la fuerza pero sin mejoría en la motricidad fina. Ingresó en HSA el 11 de enero de 2019 por disnea, siendo diagnosticado de infección respiratoria. Insuficiencia respiratoria parcial corregida. EPOC. Fumador activo. Se instauró tratamiento pasando a control por MAP. Glaucoma bilateral intervenido (OD en 2004 y OI en 2005) En la exploración realizada por el médico evaluador en mayo de 2019, presentaba: Aspecto correcto. Abordable y colaborador. Buena capacidad manipulativa y movilidad cervical sin envaramiento. Enrojecimiento facial.

Cicatriz posquirúrgica en cara anterior del cuello apenas visible. Limitada la movilidad de columna cervical en grados medios. Miembros superiores con arcos completos y fuerza conservada con ROT vivos y simétricos.

Realiza pinza dígito/digital y completa puño con fuerza efectiva. Abducción y aducción dedos sin limitación.

Pulmones con murmullo vesicular disminuido globalmente sin ruidos sobreañadidos. Corazón late rítmico.

7º.- La base reguladora de Incapacidad Permanente sería de 915,02 euros, con efectos al cese en el trabajo, en caso de ser estimada tal pretensión. Si fuese declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial percibiría una indemnización sobre una base reguladora de 1.340,88 euros. Existe conformidad de las partes al respecto.

8º.- El 28 de enero de 2020 el actor ha iniciado una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de dolor parestesias, en la que seguía al menos hasta el 18 de febrero de 2020 en que se le realizaría revisión médica'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por Don Saturnino contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Saturnino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente, los grados de total o parcial para su profesión habitual de peón de limpieza viaria a causa de enfermedad común.

El trabajador se alza en suplicación frente a dicho pronunciamiento e insiste en la favorable acogida de sus pretensiones, con motivos de recurso respectivamente amparados en el art. 193 b) y c) de la Ley de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Utiliza el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, para pedir una doble variación del relato fáctico de la resolución.

Propone modificar el ordinal primero para precisar la profesión habitual de peón de limpieza viaria añadiendo '(barrendero)', y también completarlo con dos nuevos párrafos del siguiente tenor , y base en los documentos obrantes a los folios 71, 80, 89, 93 y 104 de las actuaciones: 'El trabajador ha sido declarado NO_APTO por el Servicio de Prevención QUIRÓNPREVENCIÓN de la empresa DAORJE MEDIO AMBIENTE S.A. (Folios nº 80 y 71), en fecha 5 de Julio de 2019, para el puesto de barrendero a pie.

Posteriormente y con fecha 1 de agosto de 2019, el trabajador ha sido reconocido nuevamente para el puesto de trabajo de conductor de Maquinaria (Folio nº 89), para el cual fue declarado apto con limitaciones: El trabajador no puede manipular cargas. El trabajador no puede permanecer de forma continuada de pie o deambulando. (Folio nº 93).' La siguiente enmienda afecta al hecho probado sexto donde pretende incluir, con sustento en informes médicos unidos a los folios 52, 54, y 56 del procedimiento, los extremos que a continuación se exponen: 'Hernia discal C3-C4, intervenida, con secuelas: Sin mejoría en la motricidad fina. (Folio nº : 52) Cierta mejoría en la fuerza.

- Espondiloartrosis Multinivel. (Folio nº : 52) -Incremento de sus síntomas, en la exploración comparada. (folio nº 54) -Leve aumento de las alteraciones. (Folio nº 54) -Marcha a pasos cortos, cautelosa. (Folio nº 54)' Antes de dar respuesta individualizada a cada solicitud, es conveniente recordar la doctrina general que , respecto de los artículos 193 b) y 196 .3 LJS , viene estableciendo el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias de 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015 ) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014 ) , entre otras muchas , señalando : a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisor cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).' A la vista de estos presupuestos resulta inevitable rechazar la modificación del ordinal primero sustentada en documentos carentes de las exigentes condiciones de aptitud requeridos para variar las premisas fácticas de la resolución en fase de recurso que, además, no demuestran el desacierto judicial.

La sentencia tiene por reproducida la evaluación de riesgos obrante al ramo de prueba del actor y en cualquier caso, los extremos que se intentan incorporar resultan irrelevantes para variar el signo del fallo toda vez que, como ha expresado el Tribunal Supremo de forma reiterada ( SS. de 10 de Octubre del 2011 , 3 de mayo y 2 de julio de 2012 , entre otras muchas), la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo o la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. En consecuencia, establecido en la sentencia de instancia que la profesión del recurrente es la de peón de limpieza viaria, no importa el conocimiento preciso y detallado de las concretas tareas y circunstancias de los distintos puestos a que puede ser destinado.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la enmienda del ordinal cuarto.

Los informes médicos, por regla general, constituyen una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial, pues son medios de prueba que no tienen atribuido una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, y en caso de dictámenes contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, cosa que aquí no sucede.

La Juzgadora de instancia, en el ejercicio de las amplias facultades que le atribuye el art. 97.2 LJS, valoró los informes mencionados junto con los demás elementos de convencimiento y optó por asumir el contenido del emitido por la médica evaluadora , profesional formada específicamente para reconocer a quienes solicitan una incapacidad y determinar sus limitaciones, que no solo recoge los diagnósticos con referencia a diversos informes especializados de la sanidad pública, sino también el resultado de la exploración realizada y el historial médico del trabajador, confirmando la convicción expresada por la Magistrada 'a quo' en el hecho cuyo modificación pretende la parte.

En consecuencia, procede respetar la versión histórica de la sentencia del Juzgado.



TERCERO.- En el apartado destinado al reproche jurídico con encaje procesal en el artículo 193 c) LJS, se acusa infracción de los arts. 193.1, párrafo primero, y 194.1 apartados a), b) y c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que definen los tres grados de incapacidad permanente solicitados.

Aduce igualmente , que al ignorar la Juzgadora los últimos informes evolutivos de los servicios de neurocirugía y neurología del HUCA está vulnerando la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 25 de junio de 1998 que permite valorar en el proceso la agravación de dolencias previamente constatadas en el expediente administrativo.

Partiendo del éxito de los previos intentos revisores argumenta en síntesis, que el estado patológico del trabajador es crónico e incompatible con el desempeño regular y eficaz de toda profesión u oficio.

Subsidiariamente, le impide realizar de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual o, cuando menos, le ocasiona una merma en su rendimiento laboral superior al 33%.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el art. 194.1 c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta, define como tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado laboral.

El art. 194.1 b) y 4, según la misma disposición transitoria, regula la incapacidad permanente total estableciendo una relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, de manera que solo a partir de ella se puede determinar si concurre un déficit funcional duradero que impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica quien la solicita.

La incapacidad permanente parcial que se pide subsidiariamente se regula en el art. 194.1 a) y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta de este mismo cuerpo legal y se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, que ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, pero no le impiden realizar sus tareas fundamentales. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer dicho grado de incapacidad si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico- psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En la aplicación de los preceptos antedichos, ha de tenerse en cuenta que más importante que los meros diagnósticos son sus repercusiones orgánicas o funcionales, que han de cumplir las condiciones establecidas en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social dedicado al concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que el trabajador, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral añadiendo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Son por tanto requisitos, la existencia de menoscabos duraderos y al mismo tiempo en condiciones de ser objeto de determinación objetiva, pues solo cumpliendo estas características podrá determinarse el auténtico alcance del déficit funcional originado por las lesiones y su condición de persistente.

La decisión sobre la correcta o incorrecta aplicación de dichas previsiones legales en el supuesto que nos ocupa, ha de adoptarse partiendo de las patologías y limitaciones declaradas acreditadas en la resolución recurrida incluyendo las que, aun no figurando en el apartado específico dedicado a su constancia, se recogen en los fundamentos de derecho.

El trabajador accionante, nacido en NUM001 de 1959, presenta espondiloartrosis con especial afectación de la columna cervical, donde fue diagnosticado de hernia discal C3-C4 y diversas protusiones (RNM 2017).

Ante el empeoramiento de la clínica y tras valorar los hallazgos, se propone intervención quirúrgica finalmente realizada en mayo de 2018 por el servicio de neurocirugía del HUCA, mediante microdiscectomía y dispositivo intersomático. El abordaje quirúrgico, que se completó con tratamiento rehabilitador, logró erradicar el dolor y mejorar la fuerza, pero no la motricidad fina.

En mayo de 2019 acudió a la Unidad Médica del INSS para ser valorado por los médicos inspectores, y se resolvió alta porque la exploración de la evaluadora detallada en el ordinal sexto del relato fáctico, constató buena capacidad manipulativa, movilidad cervical limitada en grados medios , sin envaramiento; miembros superiores con fuerza y arcos completos, y ROTS vivos y simétricos. Realiza pinza digito-digital, completa puño con fuerza efectiva, y no se aprecia limitación en abducción, aducción de dedos.

Las secuelas de la patología cervical en la fecha del hecho causante no evidenciaban los menoscabos funcionales severos alegados por el trabajador, ni acreditaban la reducción de su rendimiento laboral efectivo en la medida exigible para declarar la situación de incapacidad permanente total ni la subsidiaria parcial.

El actor se reincorporó a la empresa con la misma categoría profesional de peón de limpieza viaria y no consta que las limitaciones que alega en el recurso con sustento en informe del servicio de prevención, disminuyan su aptitud en porcentaje superior al 33%, ni tampoco que para obtener el rendimiento normal tenga que emplear un esfuerzo superior de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Cierto que para determinar el grado de incapacidad permanente deben tenerse en cuenta las dolencias que tiene el trabajador hasta el momento de celebración del juicio oral cuando éstas se hayan agravado respecto de las que existían en el momento de resolución administrativa [ STS 05-03-2013 (Rec. 1453/2012)], y también que en enero de 2020 causó nueva baja derivada de enfermedad común por dolor y parestesias. Pero en la fecha del plenario llevaba apenas un mes en incapacidad temporal y estaba pendiente de realizar pruebas imprescindibles para valorar la nueva situación que, desde luego, en ese momento no podía considerarse definitivamente consolidada.

Las restantes patologías del actor, no añaden repercusiones relevantes. La infección respiratoria de enero de 2019 fue parcialmente corregida tras el ingreso hospitalario y el tratamiento para el EPOC, secundario a hábito tabáquico, es controlado por el médico de atención primaria.

Es, por tanto, correcta la aplicación normativa efectuada en la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

6º.- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Mielopatía cervicoartrosica. Hernia discal C3-C4, intervenida el 8 de mayo de 2018: Microdiscectomía +dispositivo intersomático C-LINE C3- C4 y posterior rehabilitación. En revisión 2/4/2019, sin dolor. Ha completado la rehabilitación con cierta mejoría en la fuerza pero sin mejoría en la motricidad fina. Ingresó en HSA el 11 de enero de 2019 por disnea, siendo diagnosticado de infección respiratoria. Insuficiencia respiratoria parcial corregida. EPOC. Fumador activo. Se instauró tratamiento pasando a control por MAP. Glaucoma bilateral intervenido (OD en 2004 y OI en 2005) En la exploración realizada por el médico evaluador en mayo de 2019, presentaba: Aspecto correcto. Abordable y colaborador. Buena capacidad manipulativa y movilidad cervical sin envaramiento. Enrojecimiento facial.

Cicatriz posquirúrgica en cara anterior del cuello apenas visible. Limitada la movilidad de columna cervical en grados medios. Miembros superiores con arcos completos y fuerza conservada con ROT vivos y simétricos.

Realiza pinza dígito/digital y completa puño con fuerza efectiva. Abducción y aducción dedos sin limitación.

Pulmones con murmullo vesicular disminuido globalmente sin ruidos sobreañadidos. Corazón late rítmico.

7º.- La base reguladora de Incapacidad Permanente sería de 915,02 euros, con efectos al cese en el trabajo, en caso de ser estimada tal pretensión. Si fuese declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial percibiría una indemnización sobre una base reguladora de 1.340,88 euros. Existe conformidad de las partes al respecto.

8º.- El 28 de enero de 2020 el actor ha iniciado una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de dolor parestesias, en la que seguía al menos hasta el 18 de febrero de 2020 en que se le realizaría revisión médica'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por Don Saturnino contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Saturnino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente, los grados de total o parcial para su profesión habitual de peón de limpieza viaria a causa de enfermedad común.

El trabajador se alza en suplicación frente a dicho pronunciamiento e insiste en la favorable acogida de sus pretensiones, con motivos de recurso respectivamente amparados en el art. 193 b) y c) de la Ley de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Utiliza el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, para pedir una doble variación del relato fáctico de la resolución.

Propone modificar el ordinal primero para precisar la profesión habitual de peón de limpieza viaria añadiendo '(barrendero)', y también completarlo con dos nuevos párrafos del siguiente tenor , y base en los documentos obrantes a los folios 71, 80, 89, 93 y 104 de las actuaciones: 'El trabajador ha sido declarado NO_APTO por el Servicio de Prevención QUIRÓNPREVENCIÓN de la empresa DAORJE MEDIO AMBIENTE S.A. (Folios nº 80 y 71), en fecha 5 de Julio de 2019, para el puesto de barrendero a pie.

Posteriormente y con fecha 1 de agosto de 2019, el trabajador ha sido reconocido nuevamente para el puesto de trabajo de conductor de Maquinaria (Folio nº 89), para el cual fue declarado apto con limitaciones: El trabajador no puede manipular cargas. El trabajador no puede permanecer de forma continuada de pie o deambulando. (Folio nº 93).' La siguiente enmienda afecta al hecho probado sexto donde pretende incluir, con sustento en informes médicos unidos a los folios 52, 54, y 56 del procedimiento, los extremos que a continuación se exponen: 'Hernia discal C3-C4, intervenida, con secuelas: Sin mejoría en la motricidad fina. (Folio nº : 52) Cierta mejoría en la fuerza.

- Espondiloartrosis Multinivel. (Folio nº : 52) -Incremento de sus síntomas, en la exploración comparada. (folio nº 54) -Leve aumento de las alteraciones. (Folio nº 54) -Marcha a pasos cortos, cautelosa. (Folio nº 54)' Antes de dar respuesta individualizada a cada solicitud, es conveniente recordar la doctrina general que , respecto de los artículos 193 b) y 196 .3 LJS , viene estableciendo el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias de 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015 ) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014 ) , entre otras muchas , señalando : a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisor cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).' A la vista de estos presupuestos resulta inevitable rechazar la modificación del ordinal primero sustentada en documentos carentes de las exigentes condiciones de aptitud requeridos para variar las premisas fácticas de la resolución en fase de recurso que, además, no demuestran el desacierto judicial.

La sentencia tiene por reproducida la evaluación de riesgos obrante al ramo de prueba del actor y en cualquier caso, los extremos que se intentan incorporar resultan irrelevantes para variar el signo del fallo toda vez que, como ha expresado el Tribunal Supremo de forma reiterada ( SS. de 10 de Octubre del 2011 , 3 de mayo y 2 de julio de 2012 , entre otras muchas), la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo o la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. En consecuencia, establecido en la sentencia de instancia que la profesión del recurrente es la de peón de limpieza viaria, no importa el conocimiento preciso y detallado de las concretas tareas y circunstancias de los distintos puestos a que puede ser destinado.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la enmienda del ordinal cuarto.

Los informes médicos, por regla general, constituyen una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial, pues son medios de prueba que no tienen atribuido una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, y en caso de dictámenes contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, cosa que aquí no sucede.

La Juzgadora de instancia, en el ejercicio de las amplias facultades que le atribuye el art. 97.2 LJS, valoró los informes mencionados junto con los demás elementos de convencimiento y optó por asumir el contenido del emitido por la médica evaluadora , profesional formada específicamente para reconocer a quienes solicitan una incapacidad y determinar sus limitaciones, que no solo recoge los diagnósticos con referencia a diversos informes especializados de la sanidad pública, sino también el resultado de la exploración realizada y el historial médico del trabajador, confirmando la convicción expresada por la Magistrada 'a quo' en el hecho cuyo modificación pretende la parte.

En consecuencia, procede respetar la versión histórica de la sentencia del Juzgado.



TERCERO.- En el apartado destinado al reproche jurídico con encaje procesal en el artículo 193 c) LJS, se acusa infracción de los arts. 193.1, párrafo primero, y 194.1 apartados a), b) y c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que definen los tres grados de incapacidad permanente solicitados.

Aduce igualmente , que al ignorar la Juzgadora los últimos informes evolutivos de los servicios de neurocirugía y neurología del HUCA está vulnerando la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 25 de junio de 1998 que permite valorar en el proceso la agravación de dolencias previamente constatadas en el expediente administrativo.

Partiendo del éxito de los previos intentos revisores argumenta en síntesis, que el estado patológico del trabajador es crónico e incompatible con el desempeño regular y eficaz de toda profesión u oficio.

Subsidiariamente, le impide realizar de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual o, cuando menos, le ocasiona una merma en su rendimiento laboral superior al 33%.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el art. 194.1 c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta, define como tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado laboral.

El art. 194.1 b) y 4, según la misma disposición transitoria, regula la incapacidad permanente total estableciendo una relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, de manera que solo a partir de ella se puede determinar si concurre un déficit funcional duradero que impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica quien la solicita.

La incapacidad permanente parcial que se pide subsidiariamente se regula en el art. 194.1 a) y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta de este mismo cuerpo legal y se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, que ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, pero no le impiden realizar sus tareas fundamentales. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer dicho grado de incapacidad si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico- psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En la aplicación de los preceptos antedichos, ha de tenerse en cuenta que más importante que los meros diagnósticos son sus repercusiones orgánicas o funcionales, que han de cumplir las condiciones establecidas en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social dedicado al concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que el trabajador, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral añadiendo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Son por tanto requisitos, la existencia de menoscabos duraderos y al mismo tiempo en condiciones de ser objeto de determinación objetiva, pues solo cumpliendo estas características podrá determinarse el auténtico alcance del déficit funcional originado por las lesiones y su condición de persistente.

La decisión sobre la correcta o incorrecta aplicación de dichas previsiones legales en el supuesto que nos ocupa, ha de adoptarse partiendo de las patologías y limitaciones declaradas acreditadas en la resolución recurrida incluyendo las que, aun no figurando en el apartado específico dedicado a su constancia, se recogen en los fundamentos de derecho.

El trabajador accionante, nacido en NUM001 de 1959, presenta espondiloartrosis con especial afectación de la columna cervical, donde fue diagnosticado de hernia discal C3-C4 y diversas protusiones (RNM 2017).

Ante el empeoramiento de la clínica y tras valorar los hallazgos, se propone intervención quirúrgica finalmente realizada en mayo de 2018 por el servicio de neurocirugía del HUCA, mediante microdiscectomía y dispositivo intersomático. El abordaje quirúrgico, que se completó con tratamiento rehabilitador, logró erradicar el dolor y mejorar la fuerza, pero no la motricidad fina.

En mayo de 2019 acudió a la Unidad Médica del INSS para ser valorado por los médicos inspectores, y se resolvió alta porque la exploración de la evaluadora detallada en el ordinal sexto del relato fáctico, constató buena capacidad manipulativa, movilidad cervical limitada en grados medios , sin envaramiento; miembros superiores con fuerza y arcos completos, y ROTS vivos y simétricos. Realiza pinza digito-digital, completa puño con fuerza efectiva, y no se aprecia limitación en abducción, aducción de dedos.

Las secuelas de la patología cervical en la fecha del hecho causante no evidenciaban los menoscabos funcionales severos alegados por el trabajador, ni acreditaban la reducción de su rendimiento laboral efectivo en la medida exigible para declarar la situación de incapacidad permanente total ni la subsidiaria parcial.

El actor se reincorporó a la empresa con la misma categoría profesional de peón de limpieza viaria y no consta que las limitaciones que alega en el recurso con sustento en informe del servicio de prevención, disminuyan su aptitud en porcentaje superior al 33%, ni tampoco que para obtener el rendimiento normal tenga que emplear un esfuerzo superior de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Cierto que para determinar el grado de incapacidad permanente deben tenerse en cuenta las dolencias que tiene el trabajador hasta el momento de celebración del juicio oral cuando éstas se hayan agravado respecto de las que existían en el momento de resolución administrativa [ STS 05-03-2013 (Rec. 1453/2012)], y también que en enero de 2020 causó nueva baja derivada de enfermedad común por dolor y parestesias. Pero en la fecha del plenario llevaba apenas un mes en incapacidad temporal y estaba pendiente de realizar pruebas imprescindibles para valorar la nueva situación que, desde luego, en ese momento no podía considerarse definitivamente consolidada.

Las restantes patologías del actor, no añaden repercusiones relevantes. La infección respiratoria de enero de 2019 fue parcialmente corregida tras el ingreso hospitalario y el tratamiento para el EPOC, secundario a hábito tabáquico, es controlado por el médico de atención primaria.

Es, por tanto, correcta la aplicación normativa efectuada en la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de AVILÉS, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.