Sentencia SOCIAL Nº 1648/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 944/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 944/17
Recursos de Suplicación - 000944/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1648 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 000944/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-11-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 001034/2014, seguidos sobre
DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Dª María Purificación , asistida del Letrado Dª Mª Amparo Pinazo Gamir,
contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V., y en los que es recurrente CONSELLERIA DE
BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno
de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. María Purificación frente a la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora por parte de la Conselleria demandada de fecha 1/08/14, condenando a la entidad demandada a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, entre bien readmitir a la trabajadora en su puesto y condiciones de trabajo, abonando los salarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de la sentencia, bien abonarle la indemnización total de 19.921,88 € sin pago de salarios de tramitación; condenando además a la Conselleria de Bienestar Social a abonar a la actora la cantidad de 1.125 € por los 18 días de vacaciones no disfrutadas del 2014, más los intereses de demora del 10%.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La actora ha estado prestado servicios profesionales para la Generalitat Valenciana, Conselleria de Bienestar Social, en virtud de las siguientes relaciones:Del 15/10/05 al 30/06/07: servicios de asistencia técnica para la Dirección General de la Mujer, con una retribución fija de 1200 € mensuales.Mediante Acuerdo del Director General de la Abogacía de la Generalitat de fecha 24/11/06, se designó a la actora para actuar en representación de la Generalitat de la Comunitat Valenciana en los procesos judiciales derivados de los expedientes del sector del Menor de la Dirección Territorial de la Conselleria de Bienestar Social.-- Del 15/11/07 al 14/10/10: servicios de asistencia jurídica en actuaciones relativas a menores en situación de guarda o tutela para la Dirección Territorial de Bienestar social, con una retribución anual de 24,000 €, según expediente NUM000 .- En fecha 1/12/10, la Conselleria de Bienestar Social aceptó, en virtud del punto octavo apartado 1.5.b del Acuerdo del Consell de 27/07/08, la factura nº NUM001 de fecha 30/11/10 presentada por la actora por importe de 6.000 €, por los servicios prestados por el desarrollo del proyecto europeo del programa Daphne III (JLS/2008/DAP3/AG/1262-30-CE-0312040/00-47).Y a partir del 6/05/11 hasta el 31/07/14 ininterrumpidamente, por servicios de asesoramiento jurídico, representación y defensa en juicio en materia de Familia, Menor y Adopción, para la Dirección Territorial de Bienestar social de Valencia, según expediente NUM002 , y contrato ( NUM003 ) suscrito el 7/05/13, con una duración de 16 meses (del 1/04/13 al 31/07/14) y posibilidad de una o varias prorrogas, con una retribución total de 30.000 € excluido el IVA.

SEGUNDO.- La actora desde el 24/11/06 ha prestado sus servicios profesionales de forma continuada en la Unidad Jurídica del Servicio de Familia, Menores y Adopciones de la Dirección Territorial de la CBS; ubicada en la planta 7ª del edificio sito en la Avda. Baron de Carcer nº 36, de la ciudad de Valencia.Sus funciones consistían en el asesoramiento jurídico a los Técnicos de Menores, la representación y asistencia jurídica de la CBS en los procesos sobre protección de menores, salvo de la jurisdicción contencioso-administrativa, siguiendo los criterios y acuerdos adoptados por la Comisión Técnica en protección de Menores. La actora desempeñaba sus funciones junto a la Jefa del Servicio Dª. Dulce , funcionaria de carrera del Grupo A con habilitación para representar en juicio a la CBS, estando la Unidad Jurídica en un despacho conjunto, y realizaba con el mismo horario, las mismas funciones que el resto de personal (funcionarial o laboral) de esa Unidad. La actora no debía fichar a la entrada y salida del trabajo, ni introducir sus vacaciones y tiempo trabajado en el programa informático; pero sí justificaba a la coordinadora del servicio sus ausencias del trabajo y se organizaba con el resto de compañeros los turnos de vacaciones.La actora tenía una dirección de correo electronico del servidor 'gva' y una clave para acceder a la aplicación informática de la Conselleria de Bienestar Social, teniendo libre acceso a toda la información obrante en el mismo.Que no ha trabajado fuera de la sede de la CBS, salvo las salidas a los juzgados para asistir a vistas y recibir notificaciones en nombre de la CBS, no disponiendo de los expedientes administrativos.

TERCERO.- La actora percibía una retribución fija todos los meses con independencia de sus concretas actuaciones procesales y del resultado de las mismas. La actora emitía todos los meses a la Dirección Territorial de la CBS una factura con idéntico importe y concepto; aplicando el IVA y la retención del IRPF.Durante el último año de sus servicios, percibió una retribución mensual de 1875 € (sin inclusión de IVA).No consta que durante el período reclamado la actora haya facturado a otras empresas o entidades publicas distintas a la CBS.

CUARTO.- El 31/07/14 se entregó a la actora certificado de haber prestado de conformidad el servicio; comunicándole verbalmente que no va a suscribir ningun otro contrato con la CBS.-

QUINTO.- La CBS no ha abonado a la actora ninguna cantidad en concepto de vacaciones devengadas correspondientes al tiempo trabajado en el 2014; adeudándole por los 18 días de vacaciones no disfrutadas un total de 1125 € (a razón de 62,5 € diarios).-

SEXTO.- La actora el 7/08/14 presentó reclamación administrativa previa, solicitando 19.917,12 € por diferencias salariales (de 1/08/13 a 31/07/14) atendiendo al salario correspondiente a los Letrados de la GV (ascendente a 3.359,32 € € incluyendo ppp extras) más 2.357,10 € por los 18 días de vacaciones del 2014; así como la declaración de despido improcedente con las consecuencias legales, por considerar que la relación mantenida hasta el 31/07/14 era de naturaleza laboral indefinida. Dicha reclamación fue desestimada por resolución de fecha 16/09/14.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V., habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la Abogacía de la Generalidad Valenciana la sentencia que ha estimado en parte la demanda iniciadora del procedimiento, en la que se acumula la acción de despido y de cantidad, declarando ser relación laboral la que unió a la actora con la recurrente ( Consellería de Bienestar Social (CBS) en el periodo que va desde el 24-11-2006 al 1-8-2014, fecha del despido, y condenándola a abonar la cantidad que expresa el fallo en concepto de vacaciones no disfrutadas.

El recurso, que se impugna por la actora, se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art.193 de la LRJS , impugna los párrafos segundo y cuarto del hecho segundo, proponiendo texto alternativo que suprima parte de los mismos, lo que apoya en prueba negativa, que no sirve en general para modificar hechos probados en el recurso de suplicación, sin señalar ninguna documental o pericial ( art. 196.3 de la LRJS ) que acredite que la magistrada de instancia haya sufrido error patente a la hora de redactar los hechos probados interpretando las pruebas practicadas, labor que es facultad judicial y no de parte ( art.

97.2 de la LRJS ), por lo que se desestiman de plano las modificaciones solicitadas, que además ninguna relevancia tienen para modificar el fallo.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , sostiene el recurso alegando doctrina jurisprudencial, entre la que destaca la STS de 23 de junio de 2015 , que en el caso no hay indicios de relación laboral y la actora realizaba trabajos concretos, amparados en los contratos administrativos menores adjudicados en su día, terminando por solicitar sentencia que revoque la recurrida y declare conforme a derecho la contratación de la recurrente (sic), será de la actora.

En el procedimiento se solicita la declaración de ser relación laboral la que unía a las partes desde el 15 de octubre de 2005 y ser despido la comunicación recibida por la actora el 31 de julio de 2014 extinguiendo la prestación del servicio, a esta acción se acumula en la demanda la de reclamación de cantidad por diferencias hasta alcanzar la retribución de los funcionarios del servicio jurídico de la Generalidad y por vacaciones no disfrutadas.

La sentencia recurrida, como se ha dicho, ha estimado solo en parte la demanda situando la antigüedad en el 24 de noviembre de 2006 , y declarando ser despido improcedente la comunicación de 31 de julio de 2014 , y desestimando las diferencias salariales reclamadas y en parte las vacaciones no disfrutadas, de 18 días, de acuerdo con el periodo trabajado, pero sobre el salario percibido sin las diferencias salariales por equiparación con los funcionarios del grupo A.

Precisamente en aplicación de la STS mencionada en el recurso de 23 de junio de 2015 (rcud 2360/2014 ), el recurso va a ser desestimado. Esta sentencia que distingue entre la contratación anterior y posterior a la Ley 30/2007, admite que sigue rigiendo como criterio diferenciador de la relación laboral y administrativa «el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social», matizando que '«... desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva ... no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que ... pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal [a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.]. Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'». Y añade 'Ello es así porque «... la Constitución establece un modelo bipolar [funcionarios y laborales] del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público [ Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ]-, si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora»., concluyendo 'De esta forma, la definición efectuada por el art.

10 LCSP [«Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro»], en manera alguna puede amparar la contratación - como es el caso enjuiciado- de personas individuales para realizar un actividad prestada en régimen de estricta dependencia y en los términos configuradores de la relación de trabajo, pues -con independencia de las limitaciones legales anteriormente indicadas- en todo caso «... parece claro que cuando esta nueva Ley [Ley 30/2007, de 30/Octubre] está exigiendo ... que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea».

En el supuesto enjuiciado, los hechos probados de la sentencia, que no se han conseguido alterar, describen con todo lujo de detalles la existencia de una relación de trabajo, laboral, en la que destacan todos los indicios de ajeneidad y dependencia. En efecto, dice la sentencia que 'Mediante Acuerdo del Director General de la Abogacía de la Generalitat de fecha 24/11/06, se designó a la actora para actuar en representación de la Generalitat de la Comunitat Valenciana en los procesos judiciales derivados de los expedientes del sector del Menor de la Dirección Territorial de la Conselleria de Bienestar Social - Del 15/11/07 al 14/10/10: servicios de asistencia jurídica en actuaciones relativas a menores en situación de guarda o tutela para la Dirección Territorial de Bienestar social, con una retribución anual de 24,000 €, según expediente NUM000 .

- En fecha 1/12/10, la Conselleria de Bienestar Social aceptó, en virtud del punto octavo apartado 1.5.b del Acuerdo del Consell de 27/07/08, la factura nº NUM001 de fecha 30/11/10 presentada por la actora por importe de 6.000 €, por los servicios prestados por el desarrollo del proyecto europeo del programa Daphne III (JLS/2008/DAP3/AG/1262-30-CE-0312040/00-47).

Y a partir del 6/05/11 hasta el 31/07/14 ininterrumpidamente, por servicios de asesoramiento jurídico, representación y defensa en juicio en materia de Familia, Menor y Adopción, para la Dirección Territorial de Bienestar social de Valencia, según expediente NUM002 , y contrato ( NUM003 ) suscrito el 7/05/13, con una duración de 16 meses (del 1/04/13 al 31/07/14) y posibilidad de una o varias prorrogas, con una retribución total de 30.000 € excluido el IVA.'. Señalando que 'La actora desde el 24/11/06 ha prestado sus servicios profesionales de forma continuada en la Unidad Jurídica del Servicio de Familia, Menores y Adopciones de la Dirección Territorial de la CBS; ubicada en la planta 7ª del edificio sito en la Avda. Baron de Carcer nº 36, de la ciudad de Valencia. Sus funciones consistían en el asesoramiento jurídico a los Técnicos de Menores, la representación y asistencia jurídica de la CBS en los procesos sobre protección de menores, salvo de la jurisdicción contencioso-administrativa, siguiendo los criterios y acuerdos adoptados por la Comisión Técnica en protección de Menores. La actora desempeñaba sus funciones junto a la Jefa del Servicio Dª. Dulce , funcionaria de carrera del Grupo A con habilitación para representar en juicio a la CBS, estando la Unidad Jurídica en un despacho conjunto, y realizaba con el mismo horario, las mismas funciones que el resto de personal (funcionarial o laboral) de esa Unidad. La actora no debía fichar a la entrada y salida del trabajo, ni introducir sus vacaciones y tiempo trabajado en el programa informático; pero sí justificaba a la coordinadora del servicio sus ausencias del trabajo y se organizaba con el resto de compañeros los turnos de vacaciones.

La actora tenía una dirección de correo electrónico del servidor 'gva' y una clave para acceder a la aplicación informática de la Conselleria de Bienestar Social, teniendo libre acceso a toda la información obrante en el mismo. Que no ha trabajado fuera de la sede de la CBS, salvo las salidas a los juzgados para asistir a vistas y recibir notificaciones en nombre de la CBS, no disponiendo de los expedientes administrativos. La actora percibía una retribución fija todos los meses con independencia de sus concretas actuaciones procesales y del resultado de las mismas. La actora emitía todos los meses a la Dirección Territorial de la CBS una factura con idéntico importe y concepto; aplicando el IVA y la retención del IRPF. Durante el último año de sus servicios, percibió una retribución mensual de 1875 € (sin inclusión de IVA). No consta que durante el período reclamado la actora haya facturado a otras empresas o entidades publicas distintas a la CBS.'.

Por consiguiente el certificado entregado a la actora el 31 de julio de 2014 de haber prestado de conformidad el servicio; comunicándole verbalmente que no va a suscribir ningún otro contrato con la CBS, no puede ser calificado más que como despido sin causa o improcedente, con las legales consecuencias que señala la parte dispositiva de la sentencia, al concurrir todos los requisitos que definen la relación laboral a que hace referencia el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores . Y se desestimará el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de La generalidad valenciana (Consellería de Bienestar Social) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia, de fecha 23 de noviembre de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de doña María Purificación ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 944 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.