Sentencia SOCIAL Nº 1648/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2746/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1648/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. FRANCISCO
MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2746/18 , interpuesto por DON Antonio contra Auto dictado por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 16 de Julio de 2018 , resolviendo el Recurso de Reposición
contra el Auto de 6 de Marzo de 2018 , dictado en Ejecución 23/18 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia.

Segundo.- Por Auto de fecha 6 de marzo de 2018 ,se despacho ejecución favor del actor D. Antonio .



TERCERO.- Notificado el Auto a las partes se presentó Recurso de Reposición contra el mismo resolviéndose por Auto de fecha 16 de Julio de 2018 , que contenía la siguiente parte dispositiva: 'Estimo el recurso de reposición presentado por el INSS contra el auto de fecha 06-03-2018 y en consecuencia , se inadmite a tramite la demanda ejecutiva presentada por Don Antonio contra el INSS.'

CUARTO.- Notificado el auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por DON Antonio , recurso que posteriormente formalizaron,no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEGUNDO : La parte recurrente articula su recurso alegando que incurre el auto impugnado en infracción de los artículos 123 de la LGSS , así como del artículo 69 del RD 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, al entender que si bien era la empresa Unión Harinera sobre la que pesaba la condena impuesta en la sentencia de abonar el recargo de prestaciones al trabajador, una vez constituido ante la TGSS el capital coste necesario para proceder al abono del incremento, es a la entidad gestora a la que corresponde el pago del mismo, por lo que al no haber atendido dicha obligación, procede ratificar el auto dictado en ejecución de la sentencia.

Por el contrario, en la resolución impugnada el juez a quo ha entendido que la ejecución acordada no se ha despachado frente al obligado por la sentencia al abono del citado recargo, sino contra el INSS, entidad que no fue condenada en la sentencia más que a estar y pasar por la decisión de la imposición a la empresa del recargo, por lo que procedía la revocación del auto dictado.

Al respecto, el artículo 164.2 de la vigente LGSS (anterior artículo 123), dispone en relación con el recargo de prestaciones que ' La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla '.

Pues bien, de la regulación anterior y del contenido de la jurisprudencia de aplicación cabe decir con carácter general que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( SSTS 12-2-94 y 20-5-94 ), por lo que no puede ser objeto de aseguramiento público o privado, habida cuenta que el referido carácter sancionador que hace intransferible la consiguiente responsabilidad por actuación culpable.

Por tanto, la imposibilidad de aseguramiento impide que las entidades gestoras de la Seguridad Social puedan responder de este recargo impuesto directamente al infractor, aunque sea subsidiariamente, pues esto implicaría sustituir la responsabilidad personal que la ley impone ( STS 31-1-94 ), y del mismo modo, tampoco es aplicable al recargo el principio de automaticidad en el percibo de las prestaciones, al interpretarse que este anticipo se vincula exclusivamente en la LGSS art.167.3, a las prestaciones de la Seguridad Social y el recargo no es una prestación de la Seguridad Social, sino un incremento que, por su naturaleza y función, excede el nivel de compensación fijado normalmente para las prestaciones sociales.



TERCERO : De lo expuesto en el fundamento anterior deriva el acierto de la resolución impugnada, que dejó sin efecto el auto de ejecución dictado frente a la entidad gestora pese a derivarse de una sentencia que impuso a cargo exclusivo de la empresa el incremento de un determinado porcentaje de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al trabajador, por cuanto, como hemos visto, ninguna responsabilidad puede imputarse a las entidades gestoras en el abono del citado recargo, ni con carácter subsidiario ni en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones.

Al margen de lo expuesto, no consta acreditado en las actuaciones que se haya procedido por la TGSS a concretar el capital coste correspondiente al citado recargo ni a su constitución, por tanto, por la empresa condenada, habida cuenta que en el trámite del recurso de suplicación de la sentencia de instancia al que alude el recurrente, únicamente consta a los folios 504 y 511 de las actuaciones la concreción del capital coste de una prestación de IPT y su aseguramiento por parte de la mutua Ibermutuamur, actuación que en modo alguno, como hemos visto, puede incluir al recargo de prestaciones, por cuanto su abono corresponde en exclusiva a la empresa condenada.

En consecuencia, siendo a esta última a la que incumbe dicha obligación impuesta en la sentencia firme de instancia, resulta de aplicación la regulación expuesta en el artículo 69.4 del Real Decreto 1415/2004 reseñado en el recurso, conforme a la cual ' Las sentencias que condenen a una mutua o a un empresario al pago de una prestación de Seguridad Social o a ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para constituir una pensión o una renta cierta temporal se ejecutarán a través de los trámites establecidos en el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste correspondiente en el supuesto de pensiones', regulación que tiene su correspondencia en el artículo 288.1 de la LRJS , que determina que 'en los procesos seguidos por prestaciones de pago periódico de la Seguridad Social, una vez sea firme la sentencia condenatoria a la constitución de un capital coste de pensión o al pago de una prestación no capitalizable, se remitirá por el secretario judicial copia certificada a la entidad gestora o servicio común competente' .

Por todo lo expuesto, no procediendo el despacho de ejecución frente la entidad gestora, sino en su caso, seguir los trámite expuestos en relación con la ejecución de sentencias condenatorias en materia de Seguridad Social, procede la desestimación del recurso que nos ocupa y la confirmación del auto impugnado.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Antonio contra Auto dictado en fecha 16 de Julio de 2018 que desestima recurso de reposición contra el auto de fecha 6 de Marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en Ejecución núm. 23/18 , seguidos a instancia de DON Antonio , en reclamación de OTROS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UNION HARINERA SL, debemos confirmar y confirmamos el Auto recurrido.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2746.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2746.18.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe