Sentencia SOCIAL Nº 1648/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2526/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1648/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 25026/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 1 de octubre de 2019,
en Autos núm. 212/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Manuel en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta en su petición subsidiaria por D. Luis Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral y en consecuencia condeno a la entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia siendo la base reguladora de 2.177,80 euros mensuales y siendo la fecha de efectos el 12/09/2017.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- El actor, D. Luis Manuel , nacido el NUM000 /1972, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen de General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de soldador químico de montajes industriales.

(página 33 del expediente administrativo) 2.- El actor inició proceso de incapacidad temporal en fecha 14/10/2015 con diagnóstico de fractura-hundimiento platillo tibial y de lesión parcial de LCA, y tras agotar el plazo máximo de IT se inició de oficio por el INSS expediente de incapacidad permanente.

Tras ser explorado por el EVI en fecha 30/03/2017 dando lugar al informe médico que obra a los folios 21 a 23 del expediente y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se acordó una demora en la calificación, habida cuenta que el trabajador se encontraba pendiente de finalizar tratamiento de rehabilitación.

Finalmente es nuevamente explorado por el EVI en fecha 04/09/2017, emitiéndose el informe que obra a los folios 14 a 16 del expediente cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en el que se concluye: 'podría existir limitación para actividades de requerimientos muy intensos sobre la articulación afectada (deportes de competición, etc)'.

Se emite Dictamen Propuesta por el EVI en fecha 12/09/2017 (página 24 del expediente administrativo) en el que se recoge como cuadro clínico residual: 'paciente de 45 años con antecedentes de traumatismo en rodilla derecha en julio-2015. Diagnosticado de fratura-hundimiento platillo tibial y de lesión parcial de LCA en RMN. Ha realizado tratamiento rehabilitador con juicio clínico gonalgia derecha crónica, fractura hundimiento de meseta tibial rodilla derecha en julio de 2015'. Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales se indica: 'marcha antiálgica, gonalgia, déficit de movilidad articular conservando más del 50%'.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13/10/2017 se denegó la incapacidad por no alcanzar las lesiones que presentaba el actor grado suficiente de disminución a tales efectos; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/01/2018, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente absoluta y total derivada de accidente no laboral a 2.177,80 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 12/09/2017 (no controvertido).

4.- Al tiempo de iniciar el proceso de IT que concluyó en el expediente de incapacidad temporal, le fue prescrito al actor el uso de muletas para descarga de MID (informe de urgencias de 07/10/2015, página 34 del expediente).

En revisiones posteriores durante el proceso de IT se continuó indicando por los especialistas que trataron al trabajador que precisaba el uso de bastón, así consta en documento de consulta de traumatología de 15/11/2016 (página 35 del expediente), informes de seguimiento del Servicio de Rehabilitación de 04/10/2016, 12/01/2017 y 01/03/2017 (paginas 38 y 39 del expediente).

En el informe del EVI de 4/09/2017 se indica en cuanto a las comprobaciones objetivas: 'Marcha: alterada (cojera) unilateral por dolor, acude a consulta con bastón'.

5.- El actor ha continuado con revisiones por parte de la Unidad de Artoplastia de cadera y rodilla del Hospital de Torrecárdenas, le han realizado infiltraciones con células madre y con AHHD y ha continuado con rehabilitación, sin que los tratamientos pautados hayan mejorado la situación secuelar (más documental de la actora).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que reconoce al actor de litis en situación de IPT para su profesión habitual de soldador químico de montajes industriales se alza la Entidad Gestora en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal primero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'El actor, D. Luis Manuel , nacido el NUM000 -1972, con DNI num. NUM001 ,se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual en enero de 2014 la de soldador 1 en la en la empresa Protecciones Plásticas S.A.(pag 33 del expediente administrativo-nómina de enero de 2014). En la fecha de inicio de la IT(14-10-15),su profesión habitual era operador de máquinas para fabricar productos de material plástico en la empresa Future Pipe Spain S.A.(folio 24 del expediente-dictamen propuesta)'.

Propuesta de revisión fáctica destinada a sustituir por tanto, la profesión habitual que en el ordinal sometido a revisión se le atribuye al demandante de soldador químico de montajes industriales, por la de operador de máquinas para fabricar productos de material plástico en la empresa Future Pipe Spain SA y que no puede obtener favorable acogida, en primer lugar porque de la documental al efecto invocada no se desprende de manera patente y evidente el pretendido error de la Juzgadora de instancia al apreciar tal extremo tal y como exige reiterada doctrina de suplicación para el éxito de estos motivos, en cuanto que se incluye entre la documental que al efecto se invoca incluso la tenida en cuenta por la misma para alcanzar su conclusión ahora combatida -doc 33 nómina de enero de 2014- lo que pone de relieve, que se trata de conclusiones o consideraciones de la recurrente que pretende sin más prevalezcan sobre la alcanzada por la Juzgadora de instancia por las razones que expone en sede de fundamentación jurídica de su resolución y en particular, en el fundamento de derecho tercero.

A ello se añade, que el precepto que se invoca en sustento de dicha revisión194.2LGSS de idéntico tenor al art. 137.2 LGSS/94, ya ha sido interpretado por la jurisprudencia señalando, que con carácter general, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996, 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-). Por lo que tampoco puede encontrar amparo en la revisión interesada, el hecho como se aducen la fecha de inicio de su IT el 14.10.2015 su profesión fuera la que sostiene, lo que en todo caso comporta además como por su parte viene a poner de relieve la recurrida en su impugnación de dicha revisión, que lo que en todo caso nos encontraríamos ante un mero cambio de puesto de trabajo con motivo de haber cambiado de empresa poco antes del inicio de su proceso de IT y sabido es, cabe añadir igualmente, que como también viene señalando la jurisprudencia, la profesión habitual no puede identificarse con el concreto puesto de trabajo que se ocupe, siendo indudable en todo caso que su actividad profesional la ha venido desarrollando a un nivel o con unos requerimientos industriales, con independencia del material sobre el que se trabaje.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.4LGSS y art. 12.2 OM 15.4.69 y por no aplicación del art. 194.2 que define lo que se entiende por profesión habitual que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que las dolencias y secuelas que se le reconocen al actor de litis, no tienen la suficiente entidad como para impedirle realizar su profesión habitual al encontrarnos que su evolución ha sido crónica con estabilización de su patología.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan al actor ahora recurrente y que se consignan en el relato de probados de la sentencia de instancia no modificado, ha de convenirse junto con la sentencia de instancia, que el demandante resulta tributario de la IPT que para su profesión habitual de soldador químico de montajes industriales le reconoce y que efectivamente requiere de manipulación de cargas, posturas forzadas, bipedestación y posiciones tales como cuclillas de rodillas etc, extensibles en realidad a todo soldador, en cuanto que incluso tras tratamiento rehabilitador presenta como limitaciones orgánicas y funcionales, marcha antiálgica, gonalgia y déficit de movilidad articular conservando más del 50%, a consecuencia del traumatismo en rodilla derecha sufrido en julio 2015 con diagnostico de fractura hundimiento platillo tibial y de lesión parcial de LCA, teniendo prescrito como igualmente resalta la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada con paralela desestimación del recurso, que desde el inicio del proceso de IT ya se indicó al actor que precisaba el uso de muletas/bastón para descarga del MID situación que se ha mantenido con posterioridad y sin que ninguno de los tratamientos después pautados hayan conseguido mejorar su situación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 1 de octubre de 2019, en Autos núm. 212/18, seguidos, frente al mismo, a instancia de D. Luis Manuel , en reclamación de materias de seguridad social, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.25026/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.25026/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.