Sentencia SOCIAL Nº 1648/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3468/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3468/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 3468/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen Lopez Carbonell
En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1648/2020
En el recurso de suplicación 003468/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 18 DE VALENCIA, en los autos 000175/2019, seguidos sobre
Despido Objetivo-Cesión Ilegal, a instancia de D. Leon asistido por la letrada Dª Mª Jose Rodriguez Ruiz,
contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, GRUPO EXCELTIA SA asistida por la letrada Dª Olga Martinez Urruela
y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA asistida por el letrado D. Gabriel Francisco Ruiz Server, y en los que
es recurrente D. Leon , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda de despido y reclamación de cantidad formulada por D. Leon contra la empresa GRUPO EXCELTIA SA, habiendo sido emplazado el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos 31 de diciembre de 2018, condenando al demandado a su opción, a la readmisión del trabajador, o al abono de la indemnización que luego se dirá, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaria de este Juzgado, y caso de optar por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar: -indemnización: 32.592,33 euros, -salarios tramitación: 59,18 euros, y estimando la demanda de reclamación de cantidad, condeno al demandado a abonar al actor 3.060 euros, absolviendo a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA de las pretensiones formuladas en dicha demanda. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante Leon con DNI/NIE NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios a tiempo completo para la empresa GRUPO EXCELTIA SA, anteriormente denominada MEPABAN SA, con CIF A-82213703, desde el 3 de enero de 2005, mediante contrato de trabajo temporal que fue convertido en indefinido, con categoría profesional de conductor, grupo 05, con un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.800,00 euros. ( doc 3 a 15 actor)

SEGUNDO.- La empresa GRUPO EXCELTIA SA, mediante escrito de fecha 21-12-2018, notificado el día 26, con efectos de 31 de diciembre, cuyo tenor literal obra en autos y a esos solos efectos se da por reproducido, comunicó al trabajador su despido por causas objetivas, haciendo referencia a razones de índole económica, productiva y organizativa, indicando que ' la extinción indicada surge a raíz de la decisión del cliente BBVA de rescindir el contrato del servicio que mantenía con GRUPO EXCELTIA SA y donde UD ejercía su labor, para proceder a concederselo a otra empresa distinta, siendo el 31 de diciembre de 2018 la fecha de efectos de la finalización del servicio subcontratado. La pérdida del citado servicio no solo supone una pérdida de facturación que deja a la empresa en una situación económica insostenible, sino que también genera un exceso de mano de obra dado que la Empresa carece en estos momentos de otro servicio donde poder reubicarle...'. En dicha carta se añadía que el importe de la indemnización correspondiente a veinte días de salario por año de servicio ascendía a 16.539,39 euros, si bien dada la situación de iliquidez no se podía poner a su disposición, sin constar percibida dicha cantidad en ese momento ni en fecha posterior.

( folios 7, 8)

TERCERO.- El trabajador ha devengado las siguientes cantidades y conceptos: -salario de diciembre 2018, 1.800,00, -preaviso incumplido, 10 dias, 600,00, - vacaciones pendientes no disfrutadas, 660,00, total 3.060 euros. ( doc 1 a 15 actor)

CUARTO.- GRUPO EXCELTIA SA inició sus actividades el 1-01-1999, fijando su domicilio social en Madrid, Calle Albasanz nº 16, 3ª planta, siendo su objeto social las actividades de apoyo a las empresas en general y la intermediación en la compra, venta o arrendamiento de terrenos, así como la compra-venta, construcción o arrendamiento de inmuebles. El capital social suscrito y desembolsado ascendió a 1.151.999,98 euros. ( folio 36)

QUINTO.- En fecha 8-03-2016 se suscribió contrato de prestación de servicios nº NUM001 , entre GRUPO EXCELTIA SA y BBVA SA, que obra en autos y se da por reproducido, constando en sus condiciones particulares que la primera, que se identifica como ' proveedor', se obliga a prestar los servicios descritos en el Anexo b), referidos a ' conductores de alta dirección', así como cualquier otro servicio que razonablemente sea accesorio o consecuencia de los mismos. Constan en dichas cláusulas los ' medios materiales de BBVA' que puede acordarse se pongan a disposición del proveedor, entre los que se encuentran los vehículos propiedad de BBVA o cuyo uso corresponde en virtud de contrato de arrendamiento con tercero; terminales de telefonía móvil para el personal del proveedor asignado a la prestación del servicio- conductores; equipo informático adecuado y su conexión a los sistemas de BBVA; tarjetas Solred para el combustible; y dispositivos electrónicos para telepeaje, VIA T. En dicho contrato se identifica tanto al coordinador de BBVA como de Grupo Exceltia, precisando que el personal del proveedor prestará servicios en las localizaciones a las que deban desplazarse los directivos de BBVA en cada caso, constando expreso acceso a las instalaciones de BBVA que le indique para el buen fin de los servicios que se contrata, y a los sistemas de BBVA si bien controlada y limitada a los sistemas que resulten indispensables para la correcta prestación de los servicios. Igualmente, se recoge que el proveedor debe proporcional el personal suficientemente capacitado y especializado para la prestación del servicio, estando dirigido y controlado por un supervisor de la propia plantilla del proveedor, identificado en las condiciones particulares del contrato, a quien corresponde impartir las instrucciones a su personal técnico, correspondiendo la formación e información de los trabajadores al proveedor. La fecha de inicio de los servicios se fija el 1-07-2015, estipulando un precio a abonar por BBVA, según cuadro de tarifas, con un fijo mensual, de 2.277,32 euros, así como tarifa por hora extra, festivo o nocturna, previa emisión de factura por el proveedor. Se estipula a su vez una cláusula de ' reembolso de gastos' al proveedor que puedan acordar las partes, entre los que no se encontraba la gasolina, que se asumía directamente por BBVA mediante tarjeta Solred. ( doc 1 demandado)

SEXTO.- La empresa BBVA en fecha 14-12-2018 emitió comunicación dirigida a GRUPO EXCELTIA SA sobre resolución del contrato suscrito nº NUM001 por incumplimiento del proveedor, con efectos de 31-12-2018, debiendo entregar en dicha fecha teléfonos móviles, llaves de vehículos y duplicados, tarjeta de gasolina, acceso y cualquier otro material que hubiera sido entregado. ( doc 2 demandado) SEPTIMO.- Para el ejercicio de su actividad de conductor del Director Regional, cuyas funciones se detallan en el Anexo b) del contrato de prestación de servicios de fecha 8-03-2016 obrante en autos, con efectos de 1-07-2015, el actor disponía de un vehículo que le facilitaba BBVA, habiendo suscrito BBVA el correspondiente contrato de arrendamiento de vehículos, autorrenting, figurando como arrendador ALD Autorenting SLU, siendo el tomador del seguro BBVA. ( doc 16 a 20 actor; doc 1, 3 a 5 demandado) OCTAVO.- BBVA puso a disposición del actor una mesa en la sede de la entidad donde realizaba su actividad el Director Regional de la Zona Este, que el trabajador ocupaba durante los tiempos de espera; igualmente disponía de un ordenador con acceso a la agenda de trabajo del Director, para poder organizar los desplazamientos previstos, siendo facilitada clave de acceso y usuario, específica para contratas, así como cuenta de correo electrónico, añadiendo esta última la extensión ' contractor', que se asigna al personal de contratas. BBVA entregó al actor un teléfono móvil con acceso a marcación interna abreviada para su comunicación con el Director Regional.

Se le facilitó igualmente por el Banco una tarjeta de combustible 'solred' a su nombre, vinculada a un concreto vehículo. Para acceder a la sede del Banco, el trabajador disponía de tarjeta de acceso facilitada por BBVA que lleva impresa la referencia a 'servicios contratados'. ( folio 69; doc 43, 44 actor; doc 30 a 32 demandado; testificales ) NOVENO.- GRUPO EXCELTIA SA era titular de una tarjeta BBVA Corporate Plata de la que el actor hacía uso como autorizado, para abonar gastos derivados de sus desplazamientos como hoteles o comidas.

Dicha empresa era a su vez titular de una tarjeta vía T utilizada por el actor. ( doc 28, 29 demandado ) DECIMO.- Al menos durante el año 2018, GRUPO EXCELTIA SA emitía a BBVA una factura mensual con importe fijo de 2.277,32 euros, al que se añadía el IVA correspondiente, a efectos de su correspondiente abono, que incluía como anexo detalle de las horas realizadas por el demandante. Con la misma periodicidad mensual, se emitía por GRUPO EXCELTIA una segunda factura, de importe variable, referida a servicios adicionales, nocturnos, festivos, gastos tarjeta y gastos vía T, con los correspondientes anexos que desglosaban dichos conceptos e importes, acompañados de justificantes facilitados por el trabajador. Previa comprobación de la realidad de los datos, con intervención de los respectivos coordinadores del servicio, se validaba su abono por parte de BBVA a EXCELTIA. ( doc 6 a 27; testifical demandado) UNDECIMO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. ( hecho admitido ) DECIMO

SEGUNDO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC por despido y cantidad el 17-01-2019, siendo celebrado el acto de conciliación en fecha 8 de febrero de 2019, con resultado ' sin efecto ' respecto a GRUPO EXCELTIA SA, y ' sin avenencia ' respecto al codemandado. En fecha 1-02-2019 se registró demanda en los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado. ( folios 1 y 21) '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Leon , habiendo sido impugnado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de lo social 18 de Valencia se estima la demanda instada por D. Leon , declarando la improcedencia del despido de fecha 31 de diciembre del 2018 y condenando a las consecuencias derivadas del mismo a la empresa GRUPO EXCELTIA SA , a la que condena también al abono de las diferencias salariales reclamadas, absolviendo a la entidad BBVA de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a dicha Sentencia interpone recurso de suplicación el actor solicitando se dicte Sentencia por la que revocando la recurrida se mantenga el despido improcedente y considerando la existencia de cesión ilegal de mano de obra contra GRUPO EXCELTIA Y BBVA SA con las consecuencias legales inherentes a la cesión ilegal de mano de obra. La Entidad BBVA impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula seis motivos destinados a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y un séptimo motivo destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

Comenzando por los motivos destinados a la revisión de los hechos probados, señalar en primer lugar que reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (r. 5/2012 ), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (r. 88/12 ) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (r. 161/13 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. 2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. 3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. 10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. En SsTS de 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (r. 17/09 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (r. 198/09 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (r. 158/10 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (r. 66/14 ) y otras muchas, la jurisprudencia declara que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ), únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Partiendo de la doctrina expuesta, se propone en primer lugar la revisión del hecho probado primero a fin de que el mismo quede redactado de la forma que se indica a continuación, reflejando en subrayado los cambios que pretende introducir el actor: ' El trabajador demandante Leon con DNI/NIE NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios a tiempo completo para la empresa GRUPO EXCELTIA SA, anteriormente denominada MEPABAN SA, con CIF A-82213703, y prestando sus servicios para el BBVA desde el inicio de la relación laboral el 3 de enero del 2005, mediante contrato de trabajo temporal que fue convertido en indefinido, con categoría profesional de conductor, grupo 05, con un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.800,00 euros. ( doc 3 a 15 actor), siempre en el centro de trabajo de Valencia en donde se encontrará ubicado el Director Regional del BBVA desde el 5 de enero del 2015 hasta la fecha del despido 31 de diciembre del 2018.' La revisión así propuesta no podemos admitirla pues lo que pretende el recurrente es introducir una apreciación jurídica predeterminante del fallo para así hacer constar que la prestación de servicios del actor lo era para el BBVA, siendo precisamente una de las cuestiones que se ventilaba en este procedimiento la relativa a la empresa real para la que el actor presta sus servicios. Por otro lado, y puesto que el actor se apoya en lo que se recoge en el punto tercero de los fundamentos de derecho, señalar que lo que reconoce la Sentencia recurrida y es un hecho conforme y no discutido, es que el actor desde el año 2005 viene realizando las funciones propias de conductor de dirección regional del BBVA y que aunque sólo se ha aportado el contrato mercantil de prestación de servicios vigente desde el 2015, el mismo determina y regula las condiciones de la prestación del servicio hasta el despido objetivo del actor, siendo precisamente la situación del actor a la fecha de tal extinción de la relación laboral la que debe analizarse a los efectos de declarar o no la concurrencia de tal situación alegada en el escrito de recurso y condenar en su caso a la codemandada BBVA. Entendemos por ello que no puede accederse a la revisión propuesta.

Se propone en el segundo motivo de recurso la revisión del hecho probado quinto de la Sentencia que solicita quede redactado de la forma que se indica a continuación: '

QUINTO.- Que aun estando prestando servicios desde el 3 de enero del 2005 como conductor subcontratado y efectuando en tiempo de espera funciones de apoyo o auxiliar administrativo a la secretaria del Director Regional del BBVA y no existiendo contrato mercantil entre la empresa cedente y cesionaria de mano de obra.

Siendo el primero contrato mercantil es de fecha 8-03-2016 en la que se suscribió contrato de prestación de servicios nº NUM001 sin quedar reflejado en el mismo relación mercantil anterior, entre GRUPO EXCELTIA SA y BBVA SA, que obra en autos y se da por reproducida.

Constan en el citado contrato condiciones particulares no vigentes en el momento de la firma del contrato pero que identifica los servicios a prestar en el Anexo b), referidos a ' conductores de alta dirección', así como cualquier otro servicio que razonablemente sea accesorio o consecuencia de los mismos, no indicando en ningún momento que los mismos requieran labores en despachos u oficinas o gestión del vehículo o medios de trabajo más allá del mantenimiento técnico y de limpieza del mismo.

Constan en dichas cláusulas que según el periodo de vigencia, las mismas no lo están 'medios materiales de BBVA' que puede acordarse se pongan a disposición del proveedor, entre los que se encuentran los vehículos propiedad de BBVA o cuyo uso corresponde en virtud de contrato de arrendamiento con tercero; terminales de telefonía móvil para el personal del proveedor asignado a la prestación del servicio-conductores; equipo informático adecuado y su conexión a los sistemas de BBVA; tarjetas Solred para el combustible; y dispositivos electrónicos para telepeaje, VIA T, es decir todos los medios necesarios para el desarrollo de sus funciones, no aportando el proveedor ' GRUPO EXCELTIA SA' ni el vestuario o traje y corbata negro y camisa blanca.

En dicho contrato se identifica tanto al coordinador de BBVA como de Grupo Exceltia SA pero estos coordinadores son realmente supervisores de gestión fiscal o económica centralizada en Madrid, no coordinadores de la gestión laboral.

El personal del proveedor prestará servicios en las localizaciones a las que deban desplazarse los directivos de BBVA en cada caso, recibiendo las órdenes e instrucciones directas de sus directivos o secretarias de dirección del BBVA, nunca del coordinador de Grupo Exeltia SA constando expreso acceso a las instalaciones de BBVA que le indique para el buen fin de los servicios que se contrata, y a los sistemas de BBVA si bien controlada y limitada a los sistemas que resulten indispensables para la correcta prestación de los servicios, al igual que el resto del personal del BBVA pues depende del puesto, se rescinde las áreas de acceso.

Se estipula a su vez una cláusula de 'reembolso de gastos' al proveedor que puedan acordar las partes, entre los que no se encontraba la gasolina, que se asumía directamente por BBVA mediante tarjeta Solred. ( doc 1 demandado).' No podemos acceder a la revisión propuesta pues por un lado se funda en el mismo documento 1 de la demandada ya valorado por la Magistrada de Instancia, además lo que hace para llegar a los hechos que trata de reflejar es una serie de hipótesis, argumentos y conjeturas, realizando alegaciones sobre lo que debió ser e interpretando el contenido del contrato, y ello comporta una serie de valoraciones jurídicas que podrán tener cabida en el apartado destinado a las infracciones jurídicas pero no a fin de revisar los hechos declarados probados pues para ello la revisión propuesta debe desprenderse de forma clara y patente y sin acudir a tales hipótesis y conjeturas de los documentos citados. Además cita en apoyo de su revisión la prueba testifical que no es hábil a estos efectos y por otro lado introduce hechos negativos que no deben formar parte del relato fáctico y como ya hemos indicado que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación, no podemos acceder a la revisión propuesta.

La siguiente revisión propuesta en el motivo tercero de recurso, se refiere al hecho probado sexto para el que interesa la siguiente redacción:' La empresa BBVA en fecha 14-12-2018 emitió comunicación dirigida a GRUPO EXCELTIA SA sobre resolución del contrato suscrito nº NUM001 por incumplimiento del proveedor, con efectos de 31-12- 2018, debiendo entregar en dicha fecha teléfonos móviles, llaves de vehículos y duplicados, tarjeta de gasolina, acceso y cualquier otro material que hubiera sido entregado. ( doc 2 demandado ), asimismo entregó la tarjeta Vía T de la que era titular el Banco y el móvil junto con la tarjeta del mismo cuyo titular era el BBVA.' No podemos acceder tampoco a la revisión propuesta pues para ello pretende la parte recurrente que la Sala proceda a una nueva valoración de la prueba practicada olvidando como ya hemos señalado que incumbe a la Magistrada de Instancia la valoración de la misma de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Así se refiere la parte recurrente al propio documento 2 de la demandada en el que funda la Sentencia recurrida el hecho probado sexto pretendiendo una valoración del mismo diferente a la recogida por la Juzgadora a quo y además cita buena parte de los documentos aportados por la parte demandada y por la parte actora realizando una serie de alegaciones interpretando y valorando de forma subjetiva los mismos para llegar a los extremos que trata de modificar en dicho hecho probado pues de los mismos no se puede desprender de forma clara y patente sin tales argumentaciones, los extremos que quiere introducir. De acuerdo con reiterada Jurisprudencia las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba' no pueden admitirse porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso de suplicación) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 -rco 164/2010-; 07/10/2011 -rcud 190/2010-; 25/01/2012 -rco 30/2011-; 06/03/12 -rco 11/2011) 3/04/2012 -rco 52/2011- 18/03/2014 - rco 125/2013 Pleno, 26/03/2014 -rco 158/2013- Pleno, 16/04/2014 -rco 57/2013 Pleno)'.

En el siguiente motivo de recurso se propone una redacción alternativa para el hecho probado séptimo en los términos literales que se indican a continuación: 'SEPTIMO.- Para el ejercicio de su actividad de conductor del Director Regional, cuyas funciones se detallan en el Anexo b) del contrato de prestación de servicios de fecha 8-03-2016 obrante en autos, cuyas funciones ya venía desempeñando desde el inicio de su prestación laboral 3 de enero del 2005, añadiendo la gestión de auxiliar y apoyo al departamento de dirección regional no especificada en las funciones del citado anexo.

El BBVA es la empresa que proporcionaba los medios materiales para el desarrollo de sus funciones, disponía el actor de un vehículo que le facilitaba, habiendo suscrito BBVA el correspondiente contrato de arrendamiento de vehículos, autorrenting, figurando como arrendador ALD Autorenting SLU, siendo el tomador del seguro BBVA, efectuando el BBVA el pago de los gastos que generaba el vehículo que proporcionaba al conductor (gasolina, parking), así como la tarjeta Va T. ( doc 16 a 20 actor; doc 1, 3 a 5 demandado)'. Se basa nuevamente el actor para instar esta revisión fáctica en los mismos documentos ya citados en tal hecho probado por la Magistrada de Instancia, olvidando así que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario que en modo alguno consta se haya producido en este caso- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 - rco 96/09 -). Por otro lado vuelve a insistir en la fecha de inicio de la prestación de servicios como conductor de personal de alta dirección del BBVA del 3 de enero del 2005 cuando ello es un hecho conforme y se refiere al mismo ya la Sentencia en su fundamentación, de manera que carece de trascendencia volver a incidir en tal extremo pues como indica la Sentencia recurrida para que pueda declararse la existencia de cesión ilegal y condenar de forma solidaria a la entidad BBVA lo determinante son las condiciones y prestación de servicios desarrollada en la fecha del despido y la misma se desarrolla al amparo del contrato de prestación de servicios citado en los hechos probados de la Sentencia y en concreto en este hecho probado al menos en los dos años anteriores al despido. Por otro lado se citan en apoyo de tal revisión una serie de documentos consistentes en correos y fotografías que no reúnen el carácter de fehaciencia y autenticidad que se viene exigiendo por la Jurisprudencia para justificar una revisión fáctica, de manera que no se puede desprender de los mismos de forma clara, directa y patente el error cometido por la Sentencia recurrida. En este sentido reiterada Jurisprudencia viene señalando que tales correos electrónicos, no son documentos idóneos para el éxito de una pretensión de revisión fática, ya que no constituyen tales correos electrónicos un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC (RCL 2000, 34) ; ni por lo tanto constituyen un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Por ello no podemos acceder a la revisión propuesta. Lo mismo sucede con la revisión propuesta del hecho probado octavo que se propone en los términos que constan en el motivo quinto de recurso que se da por reproducido, pues fundamenta el recurrente tal revisión en correos y fotografías y en las alegaciones y argumentaciones que se realizan interpretando y analizando tales documentos y como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La última revisión propuesta en el motivo sexto de recurso se refiere al hecho probado noveno para el que interesa la redacción alternativa que señalamos a continuación: ' NOVENO.- GRUPO EXCELTIA SA era titular de una tarjeta BBVA Corporate Plata de la que el actor hacía uso como autorizado desconociendo la fecha de inicio de este sistema de pago de dietas o gastos generados al actor en el desempeño de sus funciones. ' Tampoco procede acceder a esta última revisión pues como se reitera en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, como viene a argumentar la parte recurrente en este motivo de recurso, ya que además como hemos reiterado en otros apartados la situación de cesión ilegal debe concurrir a la fecha del despido para que así se pueda declarar en la Sentencia pues en el caso de que concurriera tal situación hace unos años pero al menos en el año anterior la situación no fuera ya de cesión ilegal no podría declararse la existencia de la misma careciendo así de incidencia para alterar el sentido del fallo en el que se absuelve a la Entidad BBVA. La Sentencia de instancia detalla la prueba en la que se ha fundado para recoger los hechos contenidos en tal hecho probado y no cabe que frente a dichos medios probatorios se tenga en cuenta la prueba citada por la parte recurrente y se valore la misma de acuerdo con la apreciación subjetiva de dicha parte, no pudiendo prevalecer frente a la valoración objetiva e imparcial del Juzgador de instancia la apreciación subjetiva del recurrente.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia en el motivo séptimo de recurso la infracción del artículo 43 del ET en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo de 17-1-91, 18-03-94 (rec 558-93), así como la STS de 25-10-99 y otras que cita en el recurso tanto de Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia, señalando que pese a que la empresa Grupo Exceltia dispone de medios y organización propia, se ha limitado a suministrar la mano de obra y hacer labores de gestor financiero y/ o recaudador sin más aportación, cediendo el resto de acciones y obligaciones a la empresa BBVA, así la puesta de materiales y organización del recurrente y dirección de las acciones encomendadas y añadiendo o modificando o encomendando según las necesidades del departamento al que pertenecía en la empresa BBVA.

En relación a la figura de la cesión ilegal debemos estar a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que aparece resumida en la Sentencia de la Sala Cuarta 918/2016 de 2 de noviembre al afirmar: ' Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, tal como hemos reiterado muy recientemente ( STS4ª nº 892/2016, Pleno, de 26-10-2016, R. 2913/14 (RJ 2016, 5448) ), la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET (RCL 2015, 1654) , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 18-1-2011 (RJ 2011, 543) (R. 1637/10 ), 19-6- 2012 (RJ 2012, 8551) (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (RJ 2012, 9305) (R.1591/11 ), 20-5-2015 (RJ 2015, 4502) , Pleno (R. 179/14 ) y 11-2-2016 (RJ 2016, 4282) , Pleno (R. 98/15 ), y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de resoluciones que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

' Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

3. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) , ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

4. En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, a diferencia de lo que acordamos a este respecto (FJ 3º) en nuestra precitada sentencia nº 892/16 (RJ 2016, 5448) , de Pleno, del 21-9-2016 (R. 2913/14 ), que no concurre cesión ilegal porque no se da ninguno de los precitados elementos o circunstancias contemplas por el art. 43.2 ET . En efecto, según vimos en el relato judicial de los hechos probados, incluyendo los que se matizan e incorporan por la Sala de suplicación, el servicio telefónico de información tributaria a los contribuyentes, es decir, el que constituía desde el principio el objeto público de la contrata (puede verse al respecto la resolución de adjudicación del BOE 31-3-2010), se prestaba por los actores en los locales y con los medios materiales de KB, entre los que ha de destacarse la herramienta informática (el aplicativo 'AVAYA': h. p. P. 5º) que controlaba el tráfico de llamadas de la centralita, y era ésta entidad contratista quien, desde luego mediante su propia y estable organización, desarrollaba la actividad objeto de la contrata, ejerciendo de modo directo y pleno las funciones inherentes a su condición empresarial (abono de salarios, concesión de permisos y vacaciones, control de IT, etc.). Es verdad, como destaca la sentencia recurrida, que la AEAT contribuyó a la formación de los trabajadores de la contratista y que incluso controlaba, mediante la grabación de sus conversaciones con los contribuyentes que requerían sus servicios, la información que éstos les facilitaban, que el número de teléfono en el que se recibían todas las llamadas que perseguían esa información era de la titularidad de la AEAT y que, en fin, en los casos en que la información requerida superara un cierto nivel de complejidad, la consulta era derivada hacia otro personal, sin duda más cualificado, de la propia AEAT. Pero -nos parece obvio-- ninguna de tales circunstancias --que, desde luego, no aparecen descritas entre las que recoge el art. 43.2 ET como configuradoras de la cesión ilegal-- permiten entender que las codemandadas incurrieran en el prohibido fenómeno interpositorio sino en la legítima subcontratación de obras y servicios que prevé expresamente el art. 42 ET , articulada, además, mediante la pertinente tramitación pública. Incluso la muy posible 'confusión de los contribuyentes' a la que alude con acierto la sentencia recurrida, pues, en efecto, pueden éstos pensar que se les está atendiendo por la Administración tributaria, con ser ciertamente mejorable desde la perspectiva de la conveniente transparencia en la actuación administrativa, no es un elemento que transforme en cesión ilegal lo que no es más que -insistimos- un fenómeno legal de subcontratación; y, en el mismo sentido, el control que ejerce la AEAT sobre ese servicio subcontratado no deje de ser más que una garantía para los administrados'.

Poniendo en relación la doctrina expuesta con los extremos fácticos que resultan de aplicación a este supuesto de acuerdo con los hechos probados y fundamentación de la Sentencia, entendemos ajustado el razonamiento recogido en la misma entendiendo que no se acredita en este caso que a la fecha del despido del trabajador concurriera una situación de cesión ilegal entre las empresas demandadas. Así se declara probado que el actor desde el año 2005 viene realizando funciones de conductor del Director Regional de BBVA y que al menos desde el año 2015 hasta la fecha del despido estaba vigente un contrato mercantil de prestación de servicios entre la empresa Grupo Exceltia y BBVA que es el que esta última entidad procede a extinguir en diciembre del 2018 y que provoca el despido objetivo llevado a cabo por Grupo Exceltia. La parte recurrente insiste en la situación anterior a la suscripción de dicho contrato mercantil, pues como la propia Sentencia recurrida señala el único contrato que se aporta es el suscrito en marzo del 2016 con vigencia desde el 2015, pero como a la fecha del despido y de interposición de la presente demanda en la que se alega una situación de cesión ilegal a fin de que se produzca la condena solidaria de ambas empresas demandadas en relación a las consecuencias del despido, sí estaba vigente dicho contrato mercantil, resulta ajustado que se valoren las circunstancias relativas a tal contrato mercantil y cómo se ha desarrollado la prestación de servicios al amparo de tal contrato de prestación de servicios como así lo hace la Sentencia recurrida. Debe tenerse en cuenta que como señala la STS de 21 de Junio del 2016 (rec 2231/2014) ' a los exclusivos fines de la responsabilidad solidaria ex art. 43 ET por cesión ilegal exigible en un proceso de despido, -- como regla y salvo excepcionales supuestos de fraude --, la situación de cesión debe estar vigente en el momento de presentación de la demanda. Así, -- entre otras, SSTS/IV 8-julio-2003 (rcud 2885/2002 ), 14-septiembre-2009 (rcud 4232/2008 ), 7-mayo-2010 (rcud 3347/2009 ), 29-octubre-2012 (rcud 4005/2011 ) y las anteriores que en ellas se citan --, se ha declarado que: a) ' La buena doctrina ... es ... la sustentada por la de contraste, que invoca la doctrina unificada de esta Sala plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2003 (rec 2885/02 ), que resume así: 'Es cierto que el tenor del art. 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal '; que ' Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986 , la aplicación del art. 43 'requiere, como requisito sine qua non, que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )' '; que ' La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir ' y, finalmente, que ' Esta Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido ( sentencias de 16-2-1989 , 13-12-1990 , 19-1-94 -rec. 3400/92 y 21-3-97 -rec. 3211/96 , entre otras), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11- 02 (rec 909/02 ) y 27-12-02 (rec 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts. 43 y 56 ET ' ( STS/IV 14-septiembre-2009 -rcud 4232/2008 ); b) '... ambas sentencias comparten el punto de partida, que es la conocida doctrina de esta Sala en la que se afirma que 'el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( STS de 8 de julio de 2.003 -rcud. 2885/02 -, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2.008 - rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2.009 - rcud. 4232/08 - entre otras) ' y que ' En el presente caso, aplicando esa doctrina hemos de dar un paso más y matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia' ( STS/IV 7-mayo-2010 -rcud 3347/2009 ); y c) ' La cuestión que se plantea es la de determinar en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal, cuestión que ha sido resuelta por la doctrina casacional a propósito de la disyuntiva entre el momento de presentación de la papeleta de conciliación y el de la demanda, a favor de éste último, siendo exponente de dicho criterio, entre otras, la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 (rcud 3347/2009 ) .. .' ( STS/IV 29-octubre-2012 -rcud 4005/2011 ).'En consecuencia como dice la Sentencia recurrida, el contrato mercantil de prestación de servicios suscrito en marzo del 2016 con efectos del 2015 determina y regula las condiciones de la prestación del servicio hasta el despido objetivo operado por el Grupo Exceltia con efectos del 31 de diciembre del 2018 y lo que debe determinarse es si a la fecha del despido concurría una situación de cesión ilegal de trabajadores. Al respecto, declara la Sentencia recurrida que la prestación de servicios del actor se ha ajustado a dicho contrato mercantil, la empresa Grupo Exceltia es una empresa real que tiene entre otros contenidos de su objeto social, las actividades de apoyo a las empresas en general, se detallan en el contrato las tareas a realizar por los conductores de alta dirección como lo era el actor, las obligaciones de la empresa Grupo Exceltia, la regulación de los medios materiales y la fijación de un precio por el servicio, regulándose la figura de un coordinador para ambas empresas asumiendo Grupo Exceltia las obligaciones relativas a formación e información en materia de prevención e riesgos laborales. De acuerdo con el relato fáctico y pese a lo que se afirma en el escrito de recurso, no se acredita que el actor haya realizado funciones distintas a las propias de un conductor de alta dirección, declarándose probado que la mesa que estaba a su disposición en las instalaciones de BBVA lo era para que pudiera estar el actor en los tiempos de espera y aunque consta que también se le facilitaba un ordenador con acceso a la agenda del director y a internet así como un terminal de teléfono móvil y una dirección de correo electrónico, tales medios identifican al trabajador como personal de contrata externa sin que se produzca confusión con el personal del BBVA. Se declara probado que los vehículos utilizados son de la entidad BBVA regulándose su uso mediante un contrato de renting, facilitando dicha empresa también según el contrato una tarjeta de combustible y en cuanto al precio que abonaba BBVA por tales servicios consiste en un importe fijo mensual al que se añade el IVA, facilitándose al trabajador para el abono de los gastos generados por su actividad una tarjeta titularidad de Grupo Exceltia que era también titular de la tarjeta de autopistas Vía T y cada mes se emitía por Grupo Exceltia facturas correspondientes a los gastos efectuados por el trabajador así como el detalle de otras circunstancias como horas extras, nocturnas y otras circunstancias añadidas y tras la comprobación de BBVA se procedía al abono, implicando todo ello la intervención de los coordinadores de ambas empresas para validar los referidos gastos. Respecto de la actuación de la empresa Grupo Exceltia, se declara probado que existe un control por esta empresa de la actividad desarrollada por el trabajador a fin de detallar las horas mensuales de trabajo realizadas y las circunstancias añadidas como periodo nocturno y festivo, lo que supone una cierta supervisión por parte de su empresa aunque dado el tipo de prestación que se desarrollaba que consistía en traslados en vehículo de personal de alta dirección de la entidad bancaria, los mismos dependieran de las necesidades de tal entidad y de lo que figurara en la agenda de trabajo cuyo acceso por eso se facilitaba al actor para que pudiera organizarse el trabajo a realizar y la ubicación de los lugares a los que debían acudir. De este modo entendemos que el trabajador sí se encontraba sometido al poder directivo y a la supervisión y sometimiento a su empleadora que ha venido ejerciendo como real empresario del trabajador, no habiéndose acreditado la concurrencia de las notas que configuran la figura de la cesión ilegal de trabajadores de acuerdo con la doctrina expuesta. Por ello debemos desestimar el recurso formulado y confirmar la Sentencia recurrida.



CUARTO.-De conformidad lo establecido en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leon contra la sentencia de fecha uno de octubre del Dos Mil Diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Valencia en autos 175/2019 seguidos sobre DESPIDO Y CANTIDAD a instancias de la parte recurrente, frente a la empresa GRUPO EXCELTIA SA Y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y Fogasa y en consecuencia confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3468 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.