Sentencia SOCIAL Nº 1648/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3112/2021 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1648/2022

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. D.ª RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3112/21, interpuesto por D. Emilio, D. Felipe y D. Eugenio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 5 de octubre de 2021, en Autos núm. 105/2020 y acumulados 110/20 y 111/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Emilio, D. Felipe, D. Eugenio y D. Gaspar, habiendo desistido este último, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN, NOVASOFT INGENIERÍA S.L., NOVASOFT WIFI EXTREMADURA S.L., INNOVACIONES TECNOLÓGICAS DEL SUR S.L., UNTERHALT UND DIENST IBÉRICA S.L. y FOGASA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2021, con el siguiente fallo: ' Se desestiman las demandas acumuladas formuladas por don Emilio, don Felipe y don Eugenio contra Unterhalt Und Dienst Ibérica, S.L., Novasoft Ingeniería, S.L., Novasoft Wifi Extremadura, S.L., Innovaciones Tecnológcas del Sur, S.L. y Diputación Provincial de Jaén, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Emilio, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, cuyo nivel formativo no consta, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Unterhalt Und Dienst Ibérica, S.L., dedicada a la actividad de prestación de servicios de consultoría informática, con la categoría profesional de operador periférico, con jornada semanal de 40 horas, percibiendo una retribución mensual de 1.500 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, con una antigüedad de 14.09.2009.

Don Felipe, mayor de edad, con D.N.I. NUM001, cuyo nivel formativo es enseñanzas universitarias de 1er y 2º c, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Unterhalt Und Dienst Ibérica, S.L., dedicada a la actividad de prestación de servicios de consultoría informática, con la categoría profesional de operador periférico, con jornada semanal de 40 horas, percibiendo una retribución mensual de 1.333,33 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, con una antigüedad de 1.03.2016.

Don Eugenio, mayor de edad, con D.N.I. NUM002, cuyo nivel formativo es enseñanzas universitarias de primer ciclo, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Unterhalt Und Dienst Ibérica, S.L., dedicada a la actividad de prestación de servicios de consultoría informática, con la categoría profesional de titulado medio, con jornada semanal de 40 horas, percibiendo una retribución mensual de 1.586,57 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, con una antigüedad de 1.02.2005, tras subrogarse el día 20.06.2016 en la relación laboral que el actor mantuvo con las siguientes empresas: desde 1.02.2005 con Novadoft Ingeniería, S.L., desde 16.11.2013 con Novasoft Wifi Extremadura, S.L., desde 2.04.2014 con Unterhalt Und Dienst Ibérica, S.L. y desde 2.06.2014 con Innovaciones Tecnológicas del Sur, S.L.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, BOE de 18.01.2017.

SEGUNDO.- La empresa Unterhalt Und Dienst Ibérica, S.L. es la empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento in situ de los sistemas de información corporativos y de equipamiento ofimático de la Diputación de Jaén, formalizado con fecha 7.07.2016, cuyo objeto es: *Servicio de Administración y Gestión de los equipos corporativos. *Servicio de mantenimiento de las aplicaciones y sistemas de información corporativos. * Servicio de mantenimiento de la aplicación de Gestión de Denuncias en el Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria. *Servicio de soporte y asistencia técnica de la Plataforma de Administración Electrónica MOAD H *Servicio de atención a usuarios y mantenimiento de equipos PC,s, impresoras y periféricos. *Servicio de consultoría sobre los servicios relacionados con el contrato.

Dentro de las condiciones generales se incluyen:

'4.1 Organización de los trabajos

Para alcanzar los objetivos finales del proyecto la Diputación de Jaén considera necesario asegurar la coordinación y calidad de las actuaciones en los trabajos objeto de la presente asistencia técnica, mediante el establecimiento de un comité de coordinación con reuniones periódicas donde participarán los técnicos de ambas organizaciones, el Jefe de Proyecto por parte del adjudicatario y el Director del Contrato.

(...)

4.3 Soporte técnico y certificaciones de calidad

El contratista deberá proporcionar el soporte técnico necesario a los medios personales contratados en todas las materias (móvil, portátil, y todo el software necesario para el desarrollo de los servicios concretos, etc)

Durante el desarrollo de los trabajos y la ejecución de los diferentes servicios, la Diputación Provincial de Jaén podrá establecer controles de calidad sobre la actividad desarrollada y actuaciones realizadas.

4.4.Lugar de trabajo y ejecución

El lugar de trabajo del equipo está ubicado en las dependencias del Área de Recursos Humanos y Gobierno Electrónico que la Diputación Provincial posee en Jaén capital, aunque por el carácter provincial de esta Diputación, los servicios solicitados en este contrato se podrán prestar en cualquiera de las localizaciones que la Diputación posee en la provincia de Jaén y en las dependencias de cualquier Ayuntamiento de la provincia.

Para tal fin, los licitadores deberán poner los medios necesarios para garantizar el transporte de su personal en la prestación de los servicios.

4.5. Planificación, dirección y seguimiento de los trabajos.

Corresponde a la Diputación Provincial de Jaén la supervisión y dirección de los trabajos, proponer las modificaciones convenientes o, en su caso, proponer la suspensión de los mismos si existiese causa suficientemente motivada.

La Diputación Provincial de Jaén designará un Director de Proyecto

(...)

4.6 Control de Calidad

El adjudicatario a través del supervisor designado al efecto deberá seguir los procedimientos de aseguramiento de la calidad existentes en la prestación de los servicios objeto del Contrato, así como los de gestión de la documentación. El adjudicatario reconoce el derecho de la Diputación Provincial de Jaén para examinar por medio de auditores externos o propios de la entidad, el fiel cumplimiento de los servicios prestados por parte del adjudicatario.

(...)'

TERCERO.- La Diputación Provincial de Jaén cuenta con funcionarios de carrera, interinos y personal laboral contratado para el ejercicio de la función de analista programador, y técnicos de sistemas y bases de datos; y existe Bolsa de trabajo para cubrir las necesidades de contrataciones temporales o nombramientos de funcionarios interinos que requiera la Corporación.

CUARTO.- Para el desarrollo de su actividad la Diputación Provincial de Jaén facilita a los actores puesto de trabajo dotado de mesa, ordenador, teléfono y dirección de correo electrónico, así como herramientas informáticas necesarias para el desarrollo de su función.

El Jefe de Servicio o el Jefe de Sistema (perteneciente a la Diputación) del que dependen planifica las tareas a desarrollar por los actores, según necesidades surgidas y ateniéndose al contenido del Pliego de Condiciones Técnicas.

Don Marcos, Jefe de Proyecto de UD Ibérica, mantiene contacto permanente con los Jefes de Servicio de la Diputación Provincial don Modesto, don Ovidio y don Nicolas, a efectos de cumplimiento de la adjudicación del servicio de mantenimiento in situ de los sistemas de información corporativos y de equipamiento ofimático de la Diputación de Jaén, y visita periódicamente a los trabajadores adscritos a dicho servicio.

QUINTO.- La empresa UD. Ibérica ha controlado el trabajo desarrollado por los actores y ha supervisado la ejecución del contrato de servicio suscrito con la Diputación Provincial de Jaén, lo que ha efectuado por medio de don Marcos, Jefe de Proyecto, así:

-el citado Sr. Marcos comunica a los actores, mediante correo electrónico, el acceso a su plataforma de Soporte 3 para la resolución de consultas y peticiones relacionadas con los servicios prestados a Diputación, acompañando documentación sobre el acceso a dicha plataforma.

- la empresa ha venido controlando las ausencias del puesto de trabajo de los actores, contando con su propio procedimiento para la comunicación de ausencias: 1º llamada telefónica al Jefe de Proyecto, 2º envío de correo a la cuenta DIRECCION000 y 3º si las circunstancias lo permite, informar al responsable más directo de la ausencia. De manera expresa el correo electrónico de 21.06.2012 que recoge este sistema de comunicación, doc.11 de la empresa, recoge: 'El jefe de proyecto de Ud Ibérica informará al Director del Proyecto, Modesto'.

Consta aportada ausencia por enfermedad de don Eugenio el 27.02.2019 en la que se respetó el procedimiento de comunicación de ausencias antes indicado, sin intervención alguna de la Diputación Provincial demandada.

-cada mes los actores remitían a UD Ibérica el parte de asistencia correspondiente.

-es a UD. Ibérica a quien los actores tienen que justificar cualquier incidencia que surja, tales como ausencias al trabajo o enfermedad, siendo UD.IBÉRICA la responsable de designar al trabajador que habría de sustituir al ausente.

-las vacaciones de los trabajadores actores eran concedidas por UD.IBÉRICA, si bien, las coincidente con el verano se incluían en el cuadrante de vacaciones común con los funcionarios y personal laboral de Diputación asignados al mismo servicio, a fin de garantizar que dicho servicio quedase cubierto, por lo que las vacaciones de los actores se comunicaban a la Diputación, a efectos de que ésta las validase si se cubría el servicio.

Constan aportadas solicitudes de vacaciones de los actores a UD Ibérica, empleando modelo facilitado por dicha empresa.

- Constan distintas reuniones de control de seguimiento del contrato mantenidas por el coordinador de la empresa con los responsables informáticos de Diputación de Jaén en las que se incluyen evaluaciones de desempeño de los trabajadores de la empresa UD.IBÉRICA.

- Los trabajadores realizaban peticiones al coordinador de equipo de la empresa, así como comunicaban las incidencias relacionadas con el trabajo.

- La formación a los actores era impartida por la empresa UD Ibérica.

-con fecha 19.05.2020 la empresa UD Ibérica remitió a los actores Protocolo de Actuación y Medidas Preventivas ante Infección por Coronavirus en el ámbito laboral, ante 'la inminente y progresiva vuelta a las instalaciones de cliente'.

-los actores tenía correo eléctrico de la empresa UD Ibérica

-UD Ibérica abonaba a los actores el salario

-los actores no fichan en el sistema de control horario de la Diputación Provincial de Jaén.

SEXTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Diputación, BOP Jaén de 14.01.2005, es empleados públicos que, por cuenta de la Diputación Provincial de Jaén y sus Organismos Autónomos, prestan servicios en régimen laboral.

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 22.01.2020 y reclamación previa ante la Diputación Provincial de Jaén el día 29.01.2020.

OCTAVO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 11.02.2020 y en ella los actores solicitan se reconozca la cesión ilegal y el derecho de opción que les asiste, derecho cuya opción anticipa respecto de la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo de la Diputación Provincial de Jaén, con todas las consecuencias legales que de dicha declaración se deriven.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Emilio, D. Felipe y D. Eugenio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN, INNOVACIONES TECNOLÓGICAS DEL SUR S.L. y UNTERHALT UND DIENST IBÉRICA S.L. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Los trabajadores, operadores de periféricos y titulado medio de profesión respectivamente, interpusieron demandas posteriormente acumuladas, en solicitud del reconocimiento de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, asistiéndoles el derecho de opción que venían a anticipar en favor de su consideración como trabajadores indefinidos no fijos de la Diputación demandada y con las consecuencias derivadas de dicha declaración de carácter salarial, categoría profesional y antigüedad.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 5 de octubre de 2021 desestimó la demanda interpuesta. Se alzan frente a la misma en suplicación los demandantes, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Proponen en primer término al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión; sino sustancialmente, la supresión del término 'dependencia' del hecho probado primero de la sentencia de instancia, referido a cada uno de los trabajadores demandantes en las presentes actuaciones.

El motivo se plantea por una vía procesal errónea, ya que se encamina a la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia y no a la declaración de nulidad de la misma. En cualquier caso y aun tratándose de un error de dicha naturaleza, no debe aceptarse tampoco el contenido de la misma al venir a proponer la inclusión una conclusión jurídica en el relato de hechos probados, basándose además en un medio inadecuado para ello como sería el del contenido de la declaración de los testigos que se citan en el motivo.

TERCERO.- Se propone igualmente y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Ello a virtud de diversos motivos, que pasan a sistematizarse a continuación.

Supresión de los dos primeros párrafos del hecho probado quinto. No debe darse lugar a la modificación propuesta, ya que la redacción actual aparece referida a elementos fácticos que determinarían a través de la enumeración que se realiza, el control de los trabajadores por parte de la empresa contratante. No cabe suprimir el criterio establecido por la magistrada distancia tras el examen del conjunto de la prueba, por el propio criterio particular e interesado de los trabajadores. Máxime cuando ello pretende hacerse mediante la remisión genérica a un conjunto de documentos que en el número de 139 páginas, se indican por la parte recurrente. Así como por el contenido de la declaración de los testigos que se indican.

Añadido de los siguientes párrafos en el hecho probado segundo: 'A fecha actual, la Diputación Provincial de Jaén dispone de una plataforma informática conocida como Plan Director, enfocada al soporte de los procesos de negocio de la Organización, flexible en la capacidad de obtención de información y amigable.

En conexión con la plataforma que soporta los principales procesos de negocio, y dentro del programa marco denominado 'Provincial Digital', se ha implantado una nueva plataforma conocida como Modelo de Gestión Integral (MGI) la cual posibilita entre otros elementos la implantación de la administración electrónica, la eliminación del papel en la gestión administrativa, la conexión con administraciones externas y planificación estratégica y la orientación a servicios de toda la organización, expresada en el portal de servicios telemáticos de esta Diputación Provincial de Jaén.

No obstante, la creciente demanda de servicios, hace necesaria la contratación de una asistencia técnica que, en colaboración con los recursos propios del Área de RRHH y Gobierno Electrónico de la Diputación, aporten el esfuerzo necesario al desarrollo y mantenimiento de la infraestructura tecnológica actual, con el fin de conseguir una eficaz utilización de la misma, dar respuesta a las peticiones de mejora y adaptar los sistemas a las novedades en los procedimientos administrativos o en la legislación vigente.'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que solicita el añadido de tres párrafos contenidos en el contrato otorgado por la Administración contratante y la empresa demandada, en referencia a un documento que aparece mencionado en el relato de hechos probados, ya parcialmente transcrito y cuyo contenido íntegro puede ser objeto de alegación sin necesidad del añadido de nuevas transcripciones parciales.

Añadido de un nuevo hecho probado redactado en los términos siguientes: 'El día 26/01/2016 se celebra una reunión a las 11 de la mañana con D. Modesto y D. Nicolas sobre temas generales. Por la empresa UD Ibérica asiste D. Marcos. Éste elabora una especie de acta de la misma y recoge textualmente: 'Información sobre características del nuevo contrato y/o novedades. Opinión sobre características del nuevo contrato y/o novedades...

...Prevé una duración de 2+2 y podemos estar hablando de una previsión de 700 k€/año de presupuesto (IVA no incluido). Comenta Ovidio que ha realizado el presupuesto asignado a cada perfil requerido el 80% de lo que perciben los funcionarios de esas mismas categorías en Diputación.

...Solicito a Modesto más información sobre los 6 perfiles para el servicio de recaudación con el objetivo de poder empezar a trabajar en la selección...

... Mantengo una conversación tanto con Africa como con Eugenio. Le transmito nuestra intención... A cliente le trasmito que no veo problema alguno para que tanto Africa como Eugenio estén con UD Ibérica llegado el momento. De Eugenio (11 años en la dipu) ya estuvo dos meses con nosotros. Ellos tienen feedback nulo con INNOVASUR...

...Ampliación bolsa hasta junio, ¿será otro negociado?, ¿1-feb 30-jun?'. Consumo actual equipo más nuevo puede rondar las 700 h (17,5 k€). ¿Cv candidato?

Otros datos de interés:

- Solicito a Modesto más información sobre los 6 perfiles para el servicio de recaudación...

- Incorporo nuevo perfil para el CAI... Arturo. Charlo con Baldomero como con Arturo, al parecer hay allí un becario...

-... otro becario que ya está allí ( Benito).

- Solicité información a Modesto sobre las responsabilidades actuales del recurso EGIN (Pedro del Moral desde 2007 en Diputación)'.

No debe admitirse la redacción propuesta, que vendría a centrarse en la circunstancia de que los trabajadores demandantes cobrarían menos que sus homólogos en la Diputación Provincial. Dicho extremo deviene en irrelevante en las presentes actuaciones, al no tener relación directa con el objeto de la pretensión material ejercitada. En cualquier caso, debe de considerarse igualmente, que se trata de una conversación preparatoria sostenida con anterioridad de seis meses al final otorgamiento del contrato, sin que conste el resultado de dichas negociaciones en lo relativo a la materia mencionada.

Modificación del segundo párrafo del hecho probado cuarto, con el añadido de que el jefe de servicio o de sistema de la Diputación, '...dirige, supervisa, modifica y hace seguimiento (pudiendo llegar a suspender)...'.El resto del párrafo continuaría redactado en los términos actuales.

No debe darse lugar a la reforma solicitada, al aparecer referida al contenido del contrato administrativo otorgado por la Diputación demandada con la empresa, que puede considerarse apreciable en su entero contenido y no mediante transcripciones parciales no literales del mismo.

Los recurrentes hacen a continuación una única mención a lo que denominan 'hechos probados recogidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia', seguida de una transcripción literal de varios apartados de dicha fundamentación jurídica respecto de los que no se propone actuación procesal alguna. No debe considerarse por lo tanto el planteamiento de motivo de recurso respecto del que haya de adoptarse decisión alguna.

CUARTO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia a través de diversos motivos, que pasan a exponerse a continuación, alterando el orden de los mismos en ocasiones a fin de realizar su más adecuada exposición.

Se aduce en primer término la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores así como de la doctrina jurisprudencial concretada en la sentencia del Tribunal Supremo que cita a continuación. Se lleva a cabo una exposición de los requisitos que establecidos en orden a la determinación de la existencia de la cesión ilegal de trabajadores para que a la vista del contenido de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio por los jefes de servicio y de Sección, se determine la existencia de un poder de dirección ejercido por la Diputación demandada.

Se plantea el nuevo motivo por la misma vía procesal aduciendo la infracción de los artículos 43.2 del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia interpretativa, refiriéndose a dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que cita. Dicha invocación se referiría a la cuestión de la autonomía técnica de la contrata. Se pone de relieve que la contratista aportaría una fracción mínima de los elementos materiales necesarios para la realización de la actividad, la cual no podría llevarse a cabo sino contando con los medios de la principal.

Se plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal invocando la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la sentencia del Tribunal Supremo que cita, y de diversas resoluciones dictadas por Tribunales Superiores de Justicia. Pone de relieve que dicha doctrina habría considerado la existencia de cesión ilegal cuando el precio de la contrata se fijase en función de las horas de trabajo o jornadas de trabajo, y aunque sólo se diera este indicio.

Se aduce un nuevo motivo de recurso planteando la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida la sentencia del Tribunal Supremo que cita, relativa a la utilización de medios de producción de la empresa principal como elemento a considerar a efectos de la cesión ilegal de trabajadores.

Se plantea un nuevo motivo de recurso aduciendo la infracción de la doctrina jurisprudencial que se cita, en relación a la consideración acerca de la existencia de cesión de trabajadores en los casos de ejecución de la actividad en el centro del trabajo de la propia cesionaria.

Se aduce un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal considerando la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina interpretativa que se cita en torno a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que se mencionan a estos efectos. Las mismas aparecerían referidas al uso de dispositivos e identificaciones como empleados de la Administración Pública.

Se plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que cita. Pone de relieve la circunstancia de que los trabajadores estarían percibiendo unos salarios inferiores al 20% que el resto de los compañeros contratados por la Diputación por el mismo puesto de trabajo, lo que conllevaría la pérdida de derechos económicos y de Seguridad Social.

Nuevo motivo de recurso en el que aduce no se menciona la infracción de precepto legal alguno, relativo a las vacaciones y horarios de trabajo y a la formación impartida, en la consideración de que existía coordinación permanente con los jefes de la Diputación por más que las vacaciones fueran concedidas formalmente por la empresa. La formación por su parte habría sido prestada tanto por el contratista como por la Diputación y por las empresas externas a las que ésta venía a adquirir los programas informáticos.

Se interpone nuevo motivo de recurso por la misma de procesal aduciendo la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial que cita, integrada por una sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Se pone de relieve que la Administración demandada no habría acreditado la licitud de la contratación administrativa, ni tampoco las diferentes partidas que conformarían el precio de la contrata.

Se plantea en última motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo que se cita. Considera que las actividades llevadas a cabo por los trabajadores de la contrata en nada se diferenciarían de los llevados a cabo en el mismo centro por los trabajadores de la Diputación Provincial de Jaén, bien funcionarios o bien laborales.

Debe procederse a un examen conjunto de los motivos interpuestos por el recurso, que se centran en la alegación básica de la doctrina jurisprudencial establecida en torno al concepto de cesión ilegal de trabajadores. Debe ponerse inicialmente de relieve la imposibilidad de consideración como jurisprudencia, de las resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, al aparecer reservada dicha calificación a la doctrina emanada del Tribunal Supremo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, cuando determina que '6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.'.

QUINTO.- Las cuestiones planteadas por la situación de los trabajadores como contratados por 'Unterhalt Und Dienst Iber SL' para la prestación de sus servicios por cuenta de la Diputación Provincial de Jaén, han sido ya objeto de examen por esta Sala. Ponía de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 5 de mayo de 2022, las siguientes consideraciones al respecto: 'El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 2 define la cesión ilegal en los siguientes términos: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.'

La jurisprudencia sobre la cesión ilegal la encontramos en sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, Recurso: 1307/2020 , en la cual se señala como 'cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 ; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 ; entre otras.).'

A continuación, en dicha sentencia, el TS se remite a la Sentencia de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016 , según la cual ' La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que - con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 ). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -.

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, [...]. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

[...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es - como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 )'.

Sigue diciéndose por el Alto Tribunal 'En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92 ).

También se señala que: 'La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2... En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

En el caso que ahora nos ocupa, hemos de partir de los siguientes hechos probados de interés para resolver la presente litis:

1) Los actores prestan servicios laborales, encontrándose formalmente contratados por la mercantil demandada y en virtud de la contrata de la misma con la Diputación de Jaén, siendo el servicio contratado el de 'MANTENIMIENTO IN SITU SISTEMAS DE INFORMACIÓN CORPORATIVA Y EQUIPAMIENTO OFIMÁTICO EN DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN'.

2) La empresa UNTERHALT UND DIENST IBER SL es una empresa real, que tiene patrimonio propio, domicilio social propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como también un equipo de mandos intermedios, de coordinación con las empresas contratantes.

3) El contrato entre las demandadas incluye que la empresa demandada debía facilitar no sólo el personal necesario para el desempeño del mencionado servicio, sino también el suministro de hardware, incluyendo el servicio de administración y gestión de equipos, de aplicaciones y sistemas de información corporativos, servicio de mantenimiento de aplicación de gestión de denuncias en el servicio de recaudación y gestión tributaria, servicio de soporte y asistencia técnica de la Plataforma MOAD H, y el servicio de atención a usuarios y mantenimiento de equipos PC, impresoras y periféricos.

4) La empresa UD. IBERICA controla las ausencias de los trabajadores, quienes deben remitir a la empresa parte de jornadas y asistencias. Los trabajadores de diputación fichan a la entrada, no teniendo que efectuarlo los trabajadores de UD.IBÉRICA, cuyo control horario deben justificar a la empresa. UD.IBÉRICA, en caso de ausencias, designaba al trabajador que habría de sustituir al ausente. En el caso del Sr. Erasmo , consta que remite a la empresa los correspondientes partes de baja medica y de confirmación.

5) Las vacaciones y permisos de los trabajadores son concedidos por UD.IBÉRICA, debiendo no obstante entrar en el cuadrante de vacaciones del resto de funcionarios y personal laboral de la Diputación asignados al mismo servicio, por lo que tanto unos como otros debían comunicarse a la Diputación. Vacaciones, permisos y ausencias debían, pues, coordinarse con el personal de Diputación.

6) La empresa remite a los trabajadores instrucciones de trabajo. Así, por ejemplo, al Sr. Evelio se le envía un correo el día 16/09/2016, en el que se comunica 'Informaros de que se ha comunicado a todo el equipo de la puesta en marcha de la plataforma de Soporte nivel 3 para el envío de las diferentes consultas o peticiones.[...] '

7) Se mantienen por el coordinador de la empresa con los responsables informáticos de la Diputación de Jaén distintas reuniones para el seguimiento del contrato, en las que se incluyen evaluaciones sobre el desempeño del trabajo por los trabajadores de la empresa UD.IBÉRICA.

8) El trabajador Sr. Erasmo realiza petición de repuestos a la empresa y dispone de vehículo de empresa para realizar los desplazamientos en el ejercicio de sus funciones.

9) La empresa, tras la declaración del Estado de alarma por COVID el y consiguiente confinamiento, ha entregado al Sr. Erasmo autorización para que pudiera realizar desplazamientos por trabajo.

10) La formación de los trabajadores era impartida por la empresa, no obstante, los trabajadores también participaban en programas de formación de la Diputación de Jaén.

11) La empresa ha entregado a los trabajadores las mascarillas de seguridad el 19/05/20 y ha elaborado el cuadro de servicios mínimos como consecuencia del COVID.

12) La empresa UD Ibérica emite periódicamente las correspondientes facturas del servicio abonadas previa certificación del servicio prestado por la Diputación.

13) Es la empresa la que abona el salario a los actores.

14) Para el desarrollo de su actividad Diputación facilita a los actores, trabajadores de UD.IBÉRICA puesto de trabajo dotado de mesa, ordenador, teléfono y dirección de correo electrónico, así como herramientas informáticas necesarias para el desarrollo de su función.

Pues bien, de tales hechos probados relevantes para resolver este recurso resulta que es la empresa demandada la que, para la ejecución de la actividad de gestión informática contratada con la Diputación de Jaén, ejerce el poder de dirección y/o organización del trabajo desarrollado por los actores; controlando su horario, ausencias, vacaciones y permisos, aunque tengan que coordinarse con el personal de la propia Diputación.

También es la mercantil codemandada la que imparte directrices a los actores sobre el modo en que realizar su trabajo. Además, las retribuciones de los actores las abona la empresa, quien se compromete, según el pliego de condiciones firmado con la Diputación, a aportar los medios materiales para el desarrollo de la contrata, hecho que no se ha desvirtuado mediante este recurso. La protección de la Salud también corre de cuenta de la empresa, que se ha encargado igualmente de la formación de los trabajadores. Todo ello, como decimos, según la Magistrada a quo ha considerado probado en virtud de las pruebas ante ella practicadas, sin que mediante este recurso se haya logrado modificar el relato fáctico de la sentencia ahora combatida.

Por lo tanto, de las circunstancias concurrentes resulta que la empresa demandada tiene existencia real, con organización y actividad propia, sin que, al menos en este caso, se haya limitado a poner a disposición de la Diputación, mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de los demandantes, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre los actores y la empresa que formalmente los ha contratado.

Por ello, se desestima el recurso en su integridad, ya que en su totalidad el mismo se refiere a la existencia de dicha cesión ilegal, invocando sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, así como de esta misma Sala, debiéndose señalar que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.'.

Análogo criterio deberá seguirse en el supuesto examinado, no constando la existencia de un diverso régimen de prestación de su actividad por los trabajadores recurrentes en el presente procedimiento. Se ponen de relieve en la relación de hechos probados, los diversos elementos que determinarían existencia de una efectiva relación de la empresa empleadora con los recurrentes, los cuales no han sido objeto de sustancial impugnación. Criterios que determinan asimismo la desestimación del recurso y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Emilio, D. Eugenio y D. Felipe, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 5 de octubre de 2021, en el procedimiento seguido a instancias de los recurrentes, frente a Diputación Provincial de Jaén, 'Innovaciones Tecnológicas del Sur SL', 'Novasoft Wifi Extremadura SL', 'Novasoft Ingeniería SL', 'Unterhalt Und Dienst Iber SL' y Fondo de Garantía Salarial, en reclamación sobre materia individual de trabajo, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3112.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3112.21, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.