Sentencia Social Nº 165/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00165/2013

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0002618

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000171 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000829 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Nazario

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:DISTRIBUIDORA PEREA SA, FOGASA FOGASA

Abogado/a:,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 165/13

Rec. 171/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 171/2013, interpuesto por D. Nazario asistido por el Graduado Social D. José Luis Martínez Fernández, contra la sentencia nº 150/13 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha diecisiete de abril de dos mil trece y siendo recurridos DISTRIBUIDORA PEREA S.A. asistido del letrado D. Miguel Ariznavarreta Calvo, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, asistido por el Letrado de FOGASA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Nazario se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra DISTRIBUIDORA PEREA S.A. Y FOGASA en reclamación DESPIDO

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha diecisiete de Abril de dos mil trece , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El demandante don Nazario ha prestado servicios para la empresa demandada DISTRIBUCIONES PEREA S.A. con una antigüedad de 5 de mayo de 2011, contrato indefinido a tiempo completo, categoría profesional de viajante, y salario diario de 42,66 euros.

SEGUNDO.- El día 4 de octubre de 2012 el demandante y el administrador de la sociedad demandada mantuvieron una discusión relacionada con el cobro de determinadas facturas. Al término de la misma el actor entregó las llaves del vehículo de empresa.

El día 5 de octubre de 2012 el trabajador no acudió a su puesto de trabajo.

El 8 de octubre de 2012 el actor comprobó que continuaba dado de alta en la empresa como trabajador de DIPESA y llamó al administrador don Virgilio para instar su baja de la empresa negándose éste a realizar la misma.

TERCERO.- El 10 de octubre de 2012 se instó expediente de conciliación previo a la vía judicial por despido verbal, celebrándose el acto el día 22 de octubre de 2012.

En dicho acto la empresa demandada realizó alegaciones por escrito anexas al acta de conciliación haciendo constar lo siguiente: ... ante la magnitud de lo sustraído el propio trabajador dejo las llaves del coche y su teléfono y no ha vuelto a aparecer por la empresa.

Es de destacar que DIPESA en ningún momento ha despido ni de forma verbal, ni de cualquier otra forma al trabajador, que en todo momento ha permanecido de alta en la Seguridad Social en la intención de aclarar la situación, indagar lo verdaderamente ocurrido, concretar en su caso las operaciones en las que el trabajador se había apropiado de las sumas satisfechas por los clientes, averiguar que documentación facilitada por el trabajador ha sido falsificada..., y en definitiva con el resultado de las averiguaciones formalizar en su caso de que se entendiera procedente un despido por supuesto escrito y con información detallada y correcta....

Por lo tanto la empresa se aviene a readmitir al trabajador, en la medida de que nunca o ha despido, ni dado de baja en la Seguridad Social, a los solos efectos de formalizar despido escrito, con fecha de efecto del día siguiente, mediante la entrega de carta que en el presente acto se entrega al trabajador.

CUARTO.- En el mismo acto de conciliación del día 22 de octubre de 2012 la empresa hizo entrega al trabajador de carta de despido disciplinario y efectos del mismo día 22 de octubre de 2012, siendo las mismas del siguiente tenor literal:

Esta empresa ha tomado la decisión de rescindir las relaciones laborales que le unen con Vd.

Los hechos que han motivado tal decisión son los siguientes:

PRIMERO. DISTRIBUIDORA PEREA S.A. es una sociedad dedicada a la distribución de productos de alimentación.

SEGUNDO. D. Nazario viene prestando servicios para DISTRIBUIDORA PEREA S.A., con categoría de viajante, desde el 05/05/2011, con un salario bruto mensual de 1.297,55 €, incluido prorrateo de pagas.

Su zona de trabajo ha sido Rioja Baja y Logroño.

TERCERO. Su trabajo ha consistido en visitar a los clientes, normalmente bares y restaurantes, de su zona, y tomar los pedidos realizados por los mismos.

Dichos pedidos eran pasados a la oficina de DISTRIBUIDORA PEREA S donde se gestionaba, de una parte, el suministro del género al cliente, y de otra, la emisión de la factura correspondiente a dicho suministro.

Parte de dichas facturas se cobraban en metálico a los clientes.

Dentro de las funciones del trabajador se encontraba cobrar estas facturas, que le eran facilitadas en la empresa por la responsable de administración, Sra. Agueda .

Diariamente el trabajador, al igual que el resto de comerciales (con excepción de los comerciales de Cantabria y Guipúzcoa que no liquidan presencialmente), antes en la empresa, y rellenaba de su puño y letra un listado con las facturas que había cobrado el día anterior, depositando el efectivo correspondiente a las mimas.

El seguimiento del cobro de las facturas era y es llevado en administración.

CUARTO. Desde la segunda mitad de septiembre, la responsable de administración vino llamando la atención insistentemente al trabajador sobre el hecho de no haber liquidado determinadas facturas.

Por parte del trabajador sistemáticamente se habían ido poniendo excusas respecto a las mismas (no haber localizado al cliente, etc.), pero el paso del tiempo y el volumen que iba adquiriendo la deuda, hacía la situación cada vez más inaceptable.

Finalmente, el administrador de la empresa, D. Virgilio , requirió al trabajador el 1 de octubre de 2012 para que fuera a visitar a los clientes que dichas facturas se referían y resolviera la situación, y como quiera que no hizo nada, el 4 de octubre de 2012, encontrándose el trabajador en la empresa le requirió para ir juntos durante la jornada a visitar a los supuestos clientes morosos, momento en el que el trabajador se negó, reconociendo que ya había cobrado dichas cantidades y 'se las había quedado'.

En ese momento el trabajador informó sobre las facturas que efectivamente y 'de verdad' se encontraban sin cobrar, y sobre las que había cobrado pese a no haberlas liquidado en la empresa, quedándose con su importe. Seguidamente el trabajador accedió a firmar una relación de las facturas que quedaban efectivamente y 'de verdad' sin cobrar, pero se negó a firmar una relación de las facturas de cuyo importe se había apropiado.

A nivel documental, es de suponer que las facturas de cuyo importe se habría apropiado el trabajador son aquellas que no han sido liquidadas en la empresa (no constan en el listado de facturas cobradas que es rellenado de puño y letra por el trabajador al liquidar diariamente los cobros) y no constan en este listado de facturas que efectivamente y 'de verdad' se encuentran sin cobrar.

El pago de estas facturas al trabajador ha sido confirmado por los propios clientes, que al serles reclamado el importe de las facturas 'afectadas' o pedida aclaración sobre su pago, han manifestado 'habérselo satisfecho en metálico a Manu', remitiendo en la mayoría de los casos copia de la factura con el recibí firmado por el puño y letra del trabajador

Atendidas las manifestaciones del trabajador y del análisis y averiguaciones realizas hasta el momento (que se detallan en las 'notas' incluidas en la relación), DIPESA ha llegado a la conclusión de que el trabajador se ha apropiado de cantidades o mercancía que se concreta el detalle de la factura, operación y cliente a la que corresponden:

NUM

FACT FECHA CODIGO NOMBRE

CLIENTE IMPORTE

COBRADO IMPOR

FRAC NOTAS

1208191 30/09/2012 43014216 TABERNA 4ª ESQUINA 1282,23 1

1204584 15/06/2012 43014216 TABERNA 4ª ESQUINA 24,63 1

1207624 15/09/2012 43014216 TABERNA 4ª ESQUINA 358,5 1

1207426 15/09/2012 43003450 ALIMENT. SOL Y LUNA 102,17 1

1201716 31/03/2012 43003480 CAF. PUB ANIMAS 160,27 1

1203292 15/05/2012 43003480 CAF. PUB ANIMAS 60,32 1

1204341 15/06/2012 43003501 CAFÉ DE MODA 77,36 1

1206961 31/08/2012 43004748 CAFÉ SAN MATEO 174,02 1

1201111 29/02/2012 43004993 NOVO VENECIA 158,44 1

1204060 31/05/2012 43014224 BAR RICON DE LUIS 382,32 1

1207153 31/08/2012 43014697 BAR LAS VEGAS 1107,76 1

1206117 31/07/2012 40014697 BAR PENJANO 382,32 1

1108929 31/12/2011 43014716 CAFETERIA OLIVER 481,86 1

1201244 29/02/2012 43014716 CAFETERIA OLIVER 182,66 1

1202003 31/03/2012 43014716 CAFETERIA OLIVER 849,60 1

1203041 30/04/2012 43014716 CAFETERIA OLIVER 849,60 1

NOTA 17/08/2012 43014716 CAFETERIA OLIVER 365,33 2

NOTA 05/09/2012 43014716 CAFETERIA OLIVER 754 3

NOTA SEP 2012 43014716 CAFETERIA OLIVER 759,60 3

1206120 31/07/2012 43014724 CARPEN DIEN 182,66 4

1207171 31/08/2012 43014724 CARPEN DIEN 382,32 4

1204603 15/06/2012 43014735 BAR SOHO 76,46 1

1205092 30/06/2012 43014735 BAR SOHO 382,32 1

1207182 31/08/2012 43014746 CAF URBAN 382,25 4

1205103 30/06/2012 43014753 BOCATERIA Ñ 336,99 1

1207195 31/08/2012 43015305 HOTEL RTE ROMERO 507,17 4

1207660 15/09/2012 43015305 HOTEL RTE ROMERO 139,81 1

1205114 30/06/2012 43015402 POUPPE 936,15 1

108952 31/12/2011 43015405 BAR RIOJA 401,86 1

1207168 31/08/2012 43014694 BAR 380 70 1

TOTAL 11.256,58

NOTA 1.- Facturas cobradas por el trabajador en metálico, que se ha apropiado de los importes satisfechos por los clientes.

NOTA 2.- Se trata de una mercancía (vino), pasado el pedido por el vendedor de su puño y letra para su entrega, recogida del almacén por el trabajador, supuestamente para ser entregada con carácter de urgencia al Hotel Restaurante Romero. Ello dio lugar al correspondiente albarán de entrega (en el que consta una firma falsa presumiblemente estampada por el trabajador) y a la emisión de la factura FV1207195, de 31/08/2012. El cliente manifiesta nunca haber pedido o recibido dicha mercancía. No obstante, desde el bar Oliver se ha facilitado a DISTRIBUIDORA PEREA S.A. un escrito, redactado por el puño y letra del trabajador, en el que consta la entrega precisamente de esta mercancía y el pago por parte de bar Oliver al trabajador de su precio, ascendente a 365,33 € ('según consta en un papel, redactado por el puño y letra del trabajador, 309,60 + 18% 55,73 = 365,33'), cantidad de la que éste se apropió. Dicho escrito está firmado por el trabajador como que cobra ese importe.

NOTA 3.- Bar Oliver nos ha facilitado sendos escritos, redactados por el puño y letra del trabajador, uno de los escritos está firmado por el trabajador como que ha recibido el dinero, en el que constan entregas de mercancía (vino Lan y Duquesa de Valladolid) y el pago por parte de bar Oliver al trabajador de ciertas sumas, cantidades de las que éste se apropió. Estas entregas obviamente nunca fueron facturadas por cuanto la empresa desconocía tales operaciones.

NOTA 4.- Los respectivos clientes manifiestan no haber recibido esta mercancía. La firma que consta en el albarán de recepción de la misma ha sido falsificada en todos los casos por el trabajador. Existe conexión entre esta mercancía nunca recibida por los clientes y la suministrada a Bar Oliver (nota 3), ya que en todos los casos se trata de vino Lan y Duquesa de Valladolid.

La actitud del trabajador no deja lugar a dudas sobre lo expuesto, ya que ante la magnitud de lo sustraído y sabiéndose descubierto, entregó las llaves del vehículo y su teléfono en la oficina el mismo 4 de octubre de 2012, y abandonó la empresa, a la espera de que la empresa le despidiera; despido que se ha demorado el tiempo indispensable para que DISTRIBUIDORA PEREA S.A. realice las averiguaciones necesarias para poder concretar los hechos en que se fundamenta; que son los anteriormente detallados.

Para finalizar, dejar constancia de que DISTRIBUIDORA PEREA S.A. se reserva desde este momento el derecho a ejercitar las acciones que procedan en vía penal.

Los hechos indicados constituyen un incumplimiento tipificado en el artículo 54, D) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , sirviendo de base a la decisión anteriormente indicada, la cual se ejercita de conformidad con lo previsto en el artículo 55.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , mediante la presente carta de despido teniendo la misma efectos desde el día de hoy 22 de octubre de 2012.

QUINTO.-La demandada dio de baja al trabajador demandante en la Seguridad Social con efectos 22 de octubre de 2012.

SEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación en fecha 10 de octubre de 2012 en reclamación de cantidades celebrándose el acto el día 22 de octubre de 2012 oponiéndose la demandada alegando compensación de deudas y que era el demandante quien adeudaba a la empresa 11.256,58 euros.

SEPTIMO.- Se promovió nuevo acto de conciliación en relación a la carta de despido entregada el 22 de octubre de 2012, celebrándose el acto el día 5 de noviembre de 2012 con el resultado de sin avenencia.

OCTAVO.- El actor instó otro expediente de conciliación en reclamación de diferencias salariales de agosto y salarios del 1 de octubre de 2012 al 22 de octubre de 2012 celebrándose el acto el 5 de noviembre sin avenencia.

NOVENO.- Se ha presentado demanda de despido impugnado la carta de 22 de octubre de 2012 que ha sido turnada al juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad.

DECIMO.- La empresa demandada elaboró nómina del mes de octubre de 2012 reconociendo salarios al trabajador hasta el 22 de octubre de 2012. Esta nómina no ha sido abonada alegando la empresa compensación de créditos.

FALLO.- DESESTIMO la demanda de despido interpuesta por don Nazario contra la mercantil DISTRIBUIDORA PEREA S.A. (DIPESA), con intervención de FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Nazario , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO .-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia del juzgado, desestimatoria de las pretensiones deducidas en materia de despido por D. Nazario , es recurrida en suplicación por este trabajador, planteando su recurso sobre la base de dos motivos que se dedican tanto a la revisión de los hechos probados, como a que -por parte de esta Sala- se examine el derecho aplicado en la mencionada resolución.

SEGUNDO:El primer motivo del recurso se destina, como hemos expuesto, a solicitar la revisión de la redacción fáctica de la sentencia y, en concreto, postula la modificación del hecho probado tercero mediante la adición de un texto del siguiente tenor:

'El acto finalizó con el resultado de sin avenencia. La empresa no hizo ofrecimiento al trabajador de los salarios devengados hasta el 22 de octubre de 2012'.

De igual manera, la parte recurrente solicita en el motivo, la supresión de la frase 'Y le reconoce salarios hasta el mismo día 22 de octubre de 2012',que figura en el tercer párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia que se quiere combatir.

La base para solicitar la revisión se sitúa por quien recurre en el documento obrante a los folios 66 y 67 de las actuaciones.

Pues bien, la solicitud no puede acogerse por lo siguiente: en primer lugar porque, el hecho de que el acto de conciliación celebrado el 22 de octubre de 2012 concluyera sin avenencia es un dato no discutido por ninguna de las partes, que se deduce con claridad de la actual redacción fáctica de la sentencia y cuya inclusión no hace sino redundar en algo incuestionado, resultando ser innecesaria.

En lo atinente al dato referido a que 'la empresa no hizo ofrecimiento al trabajador de los salarios devengados hasta el 22 de octubre de 2012',esta Sala no puede sino rechazar la petición, y ello, tanto porque lo pretendido es dejar constancia de un hecho negativo (y, como es sabido, la revisión de hechos no pueden tener su base en la alegación de un dato de aquellas características), como por el hecho que la adición resulta ser innecesaria pues basta acudir al antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero, para comprobar que la juez de instancia -con evidente valor fáctico- establece que 'la demandada no ha hecho entrega al trabajador de los salarios comprendidos entre el 1 y el 22 de octubre', si bien, esta falta de ofrecimiento y pago se atribuye por la juez 'a quo' a una razón distinta a la que parece afirmar la parte recurrente.

Por lo expuesto, el primer motivo del recurso no puede acogerse.

TERCERO:El motivo destinado a la censura jurídica se ampara correctamente en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , y a través del mismo se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 49.1.k .; 55.1 ; 55.2 ; 55.4 y 56.1 del ET .

La parte recurrente, en resumida síntesis, afirma que el día 5 de octubre de 2012 el trabajador fue objeto de un despido verbal, o en su defecto de un despido tácito, extremos estos negados por la empresa demanda. Por su parte, la resolución dictada en la instancia, aplicando las reglas sobre la carga de la prueba, afirma la falta de acreditación de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una decisión empresarial constitutiva de despido en la fecha en la que el actor entiende que fue despedido.

A estos efectos, debe recordarse que es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de aquella decisión empresarial consistente en cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente el precepto mencionado establece que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Este mismo precepto establece en su párrafo segundo que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que originariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

En el ámbito del proceso laboral en materia de despido, la concreción de las normas establecidas en la Ley Procesal Común, se efectúa a través del contenido del artículo 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , precepto en donde se establece la carga de la empresa demandada de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido como justificativos del mismo.

Sobre la base de lo hasta ahora expuesto debe afirmarse, que es carga del trabajador demandante acreditar cumplidamente los hechos en los que basa su pretensión, hechos que en relación a la acción en materia de despido se reducen a probar cumplidamente la existencia de la relación de trabajo, la efectiva y real prestación de servicios, y la existencia de una decisión empresarial constitutiva de despido.

Puede aseverarse por lo tanto, que en el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario, y el hecho del despido.

Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios.

Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido.

Por otro lado, no está de más tener en cuenta que el despido del trabajador, trae su causa de la voluntad unilateral del empresario, esto es, obedece a la decisión empresarial, como expresamente se determina en el artículo 54.1 del ET y, por tanto, presupone una exigencia de exteriorización o manifestación de querer resolutorio, cuya emisión, conforme a la teoría general del derecho, puede adoptar una forma expresa, bien oral o escrita, y una modalidad tácita, cuando se realizan ciertos actos o se adoptan, actitudes que, sin tener por finalidad directa la exteriorización de la voluntad, razonable y fundadamente hacen presumir ésta; de aquí que la relación laboral puede extinguirse no sólo por el despido expreso, documentado o no, sino también cuando la inequívoca conducta del empresario evidencie tal intención y voluntad rescisoria.

La posibilidad del mencionado despido tácito ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 5 de julio de 1976 y 2 y 9 de junio de 1986 , 4 de diciembre de 1989 ; 21 de noviembre de 2000 y 29 de marzo de 2001 ; y el Tribunal Central de Trabajo en las de 27 de marzo , 19 de mayo y 28 de octubre de 1981 ; 23 de febrero de 1982 ; 5 y 17 de abril de 1984 .

En el supuesto analizado esta Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia en orden a la consideración de la falta de prueba sobre la existencia de una decisión empresarial expresa o tácita extintiva de la relación de trabajo.

El inalterado relato de hechos probados, permite tener como acreditado:

1º que el día 4 de octubre de 2012 el demandante y el administrador de la sociedad mantuvieron una discusión.

2º que ese mismo día, y al final de la discusión mencionada, el actor entregó las lleves del vehículo de la empresa.

3º que el día 5 de octubre en trabajador no acudió a su puesto de trabajo.

4º que el 8 de octubre el actor -al comprobar que continuaba dado de alta en la empresa- llamó al administrador para instar su baja, a lo que el administrador se negó.

5º que la empresa no dio de baja en Seguridad Social al trabajador hasta el 22 de octubre de 2012, fecha en la que le fue entregada una carta de despido que ahora no es objeto de enjuiciamiento.

6º que la empresa reconoce al actor los salarios hasta el 22 de octubre de 2012, si bien no han sido estos abonados al compensar la empresa esas cantidades con deudas del trabajador.

De lo expuesto, ni se acredita la existencia de un despido verbal, ni se prueba la presencia de actos concluyentes del empresario, indicadores de una decisión extintiva de su relación de trabajo con el actor.

No existe dato alguno que permita afirmar que la ausencia del actor al trabajo, la entrega de las llaves del vehículo que utilizaba en el mismo, o la solicitud para que se instara su baja en Seguridad Social, no respondieran a un acto libre y voluntario del trabajador, sin que exista prueba alguna de que la voluntad empresarial el día 5 de octubre se destinara a despedir al demandante.

Es el 22 de octubre cuando el empleador manifiesta por primera vez esa voluntad de extinción y hasta ese momento no puede apreciar esta Sala decisión alguna de despido.

Lo expuesto solo permite confirmar en su totalidad la sentencia recurrida, y rechazar el recurso planteado, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Nazario frente a la sentencia nº 150/13 dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha 17 de abril de 2013 , correspondiente a los autos 829/12 seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa 'DISTRIBUIDORA PEREA, S.A.', y el FOGASA en materia de despido, confirmando la sentencia en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0171-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./