Sentencia Social Nº 165/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1435/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016060

NIG: 28.079.44.4-2012/0009345

Procedimiento Recurso de Suplicación 1435/2013

MATERIA:SEGURIDAD SOCIAL .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 219/12

RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S: D. Victor Manuel

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a tres de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, D. BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 165

En el recurso de suplicación nº 1435/13interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha 3 DE JUNIO DE 2013 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 219/12del Juzgado de lo Social nº 7de los de Madrid, se presentó demanda por D. Victor Manuel contra, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXPLOTACIÓN, DESARROLLO Y SOPORTE DE INFORMATICA SAL Y VIDAMEDIC SLen reclamación de SEGURIDAD SOCIAL,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 3 DE JUNIO DE 2013 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo la demanda subsidiaria planteada en el acto del juicio oral por el actor, debo declarar y declaro a D. Victor Manuel afecto de Incapacidad Permanente Absoluta para su profesión habitual de Director Comercial derivada de enfermedad común y debo condenar y condeno al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. a estar y pasar por esta declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia del 100% con una base reguladora de 1.496,51 euros, en 14 pagas al año con efectos de 03.11.2011 y con los incrementos legales que en cada momento se vayan estableciendo.

Que por desistimiento expreso del actor debo absolver y absuelvo a Mutua Universal Mugenat, a Activa Mutua 2008, y a las empresas 'Explotación, Desarrollo y Soporte de Informática, S.A.L' y VIDAMEDIC, S.L., de las pretensiones inicialmente planteadas por el actor frente a dichas codemandadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- Que a D. Victor Manuel por Resolución del INSS de 07.07.2000 se le declaró afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de operador de máquina derivada de accidente de trabajo con una base reguladora de 1.031,84 euros al 55%.

SEGUNDO.- Que en el acto del juicio oral el demandante ha desistido de su solicitud de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo y de su acción frente a las Mutuas y a las empresas inicialmente codemandadas.

TERCERO.- Que el actor tiene concedida por la comunidad de Madrid un grado Total de Discapacidad del 70% con dificultad para el baremo de movilidad, así como reconocimiento de la situación de dependencia Grado I, Nivel 1, folios 522 a 525.

CUARTO.- en 06.10.2011 la EVI emitió dictamen en el que se dice Enfermedad común: necrosis femoral bilateral. Prótesis total de cadera izquierda 04/01. Artoplastia no cementada cadera derecha 10/01. Limitaciones orgánicas y funcionales actuales: enfermedad común: prótesis total de cadera bilateral en paciente multioperado de columna. 'Resulta incapacitante para la nueva profesión de director Comercial derivada de enfermedad común', folio 381.

QUINTO.- La base reguladora es de 1.496,51 euros y la fecha de efectos, de admitirse la pretensión del demandante, desde el 03.11.2011, folios 529 a 542.

SEXTO.- El Dr. D. Fructuoso en el acto del juicio oral se ha ratificado en el informe pericial obrante en los folios 512 a 521, que por su extensión se da por reproducido.

SEPTIMO.- El actor padece: Necrosis femoral bilateral, Prótesis total en cadera izquierda. Artroplastia no cementada.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa administrativa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día veintiséis de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Victor Manuel interpuso demanda de incapacidad permanente para que se le reconociera en el grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo, y de modo subsidiario, de enfermedad común, con la prestación correspondiente. Inicialmente fueron demandadas, además del INSS y la TGSS, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Universal Mugenat, la Mutua Activa Mutua 2008, Explotación, Desarrollo y Soporte de Informática, S.A.L y Vidamedic, S.L.

El actor tiene reconocida incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo por resolución del INSS de 7- 7-2000. Ha instado revisión de la misma y por el Juzgado de lo Social de instancia le ha sido reconocida incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, fallo que impugnan en suplicación el INSS y la TGSS, condenados como responsables del abono de la prestación consiguiente.

Procede, en todo caso, que con carácter previo nos refiramos a una cuestión de orden procesal de la máxima relevancia para justificar nuestro pronunciamiento. En el acto del juicio la parte actora desistió de su demanda contra las Mutuas y las empresas codemandadas, manteniendo exclusivamente su acción contra el INSS y la TGSS, desistimiento sobre el que estos Organismos no formularon objeción, sin hacerse tampoco al respecto por el órgano Jurisdiccional indicación ni advertencia alguna.

En el recurso se articulan tres motivos, uno de revisión fáctica, relativo a las lesiones residuales y dos jurídicos, que abordan el punto atinente a la discrepancia sobre el grado de incapacidad reconocido y el atinente a la responsabilidad en el pago de las prestaciones cuando la incapacidad que se ha reconocido deriva de dos contingencias: enfermedad común y accidente de trabajo. En este último motivo, para el caso de que no prospere el motivo anterior, aduce que a tenor de la jurisprudencia, la Mutua Universal MUGENAT debería de seguir manteniendo su responsabilidad en el abono de la prestación (55%) de la IPT derivada de accidente de trabajo y el INSS la diferencia (45%), hasta alcanzar el 100% de la cuantía completa de la nueva pensión de IPA.

No hay en el recurso denuncia de irregularidades procesales-a través de motivo amparado en el art. 193, a) de la LRJS -que puedan guardar coherencia con las consideraciones sobre el reparto de la responsabilidad pecuniaria dimanante del nuevo grado de incapacidad. Aciertan los recurrentes al sostener que, en efecto, cuando convergen dos contingencias distintas y una de ellas, la profesional, es abonada por la Mutua, esta ha de seguir cumpliendo con tal obligación en la parte que tiene ab initio atribuida, de tal modo que, en el presente caso a la Mutua a quien concierna el deber de dicho abono, debe continuar pagando la prestación como venía haciéndolo, con independencia de que a raíz de la revisión de grado, se declare al beneficiario en situación de IPA, en tanto que el INSS y la TGSS habrán de asumir en tal caso el abono de la que deriva de enfermedad común.

No cabe, pues, atribuir al INSS-y en calidad de Servicio Común a la TGSS-la exclusiva responsabilidad de la totalidad del abono de la prestación cuando las lesiones provienen de contingencias diversas, debiéndose diferenciar entre la que corresponde según su naturaleza, según uniforme jurisprudencia, expuesta, por ejemplo en la STS de 2-10-1997 (rec. 4575/1996 ), que recordando doctrina anterior señala que '(...) la Mutua mantiene su responsabilidad en la misma cuantía que hubo de asumir por el accidente y el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha de satisfacer la diferencia que resulta de la que corresponde a la nueva prestación. A la vista de ello la sentencia de suplicación que debe dictarse es estimatoria del recurso del asegurado, cuya demanda no había sido estimada en la instancia, y condenatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación solicitada en la diferencia sobre la prestación de invalidez anteriormente reconocida, cuya cuantía debe seguir siendo abonada por la Mutua de Accidentes de Trabajo'.En sentido análogo se pronuncian las SSTS de 20-12-1993 (707/1993) y 12- 6-2000 (rec. 898/1999 ).

Es decir, que si como consecuencia de un expediente de revisión de grado incapacitante previamente reconocido, nos hallamos ante dos situaciones, una derivada de accidente de trabajo, como es en el caso enjuiciado ahora, en el que la incapacidad permanente total reconocida en el año 2000 lo fue por accidente de trabajo, y otra, que emana de enfermedad común, habremos de aplicar la anterior doctrina, en orden a la fijación de responsabilidades, una de las cuales es la que la Mutua de Accidentes de Trabajo ha venido asumiendo por tratarse de contingencia profesional

SEGUNDO.- Como antes se dijo, el demandante desistió en la vista oral de su pretensión contra las Mutuas y empresas codemandadas, habiéndose eludido por el INSS y la TGSS alegación o referencia cuestionando lo adecuado de tal acto procesal, dados los eventuales efectos que de tal desistimiento podrían originarse. Esto impone a la Sala, en cumplimiento de la citada doctrina casacional, obviar el examen y resolución de las cuestiones de fondo del recurso, porque no resulta viable que, siendo el actor beneficiario de pensión por IPT derivada de accidente de trabajo, se altere en el juicio el origen de las lesiones reconduciendo todo el cuadro clínico a la enfermedad común.

El litisconsorcio en materia de prestaciones de la Seguridad Social cuando convergen contingencias de distinta naturaleza está exigido por la jurisprudencia de forma reiterada. Ya la STS de 3-6-1986 señalaba que (...) circunstancias todas las acabadas de señalar que en unión del hecho de no hacerse en la demanda mención alguna del origen de los padecimientos en que se fundamenta, es decir si se trata de enfermedad común o accidente de trabajo , con sistemas jurídicos diversos según es bien sabido, originan una omisión que debió subsanar el juzgador de instancia por los medios procesales a su alcance al constituir antecedentes suficientemente significativos de los que deviene la necesidad de que la relación jurídico-procesal se establezca correctamente con todas las personas físicas y jurídicas con derechos o intereses jurídicamente protegibles y más concretamente, en este caso, con la empresa y la mencionada Mutua Patronal, en virtud de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 71 de la citada Ley Procesal Laboral '.

Y con más detalle la STS de 16-7-2004 (rec. 4165/2003 ) al recordar que:

'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico- material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1.b ); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de el o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal.

La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte.

El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )'.

Aunque los Organismos recurrentes hayan confeccionado todo su alegato en el marco de la cuestión ligiosa de fondo, sin poner atención en las transcendentales consecuencias del aludido desistimiento, pese a que tanto el desistimiento como el fallo suponen un cambio indudable del carácter de la contingencia, no puede mediar otra solución que la nulidad de las actuaciones por la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal en el ámbito de la parte demandada. La declaración de litisconsorcio pasivo se impone de oficio, dada la peculiaridad y particularidades del caso, según acaba de explicarse. No es posible otra alternativa, aunque la decisión que se adopta no responda a petición de los recurrentes, pronunciamiento que en el terreno doctrinal viene avalado, por ejemplo, por las SSTS de 19-4-2005 (rec. 855/2004 ) y 15-11-2005 (rec. 4772/2004 ).

Esta última sentencia, tras recordar que 'el art. 126 LGSS se refiere a la responsabilidad de las entidades gestoras, Mutuas o empresarios, en sus respectivos casos, respecto de las prestaciones',alude a su legitimación ad causam al tener un interés legítimo y actual en cuanto responsable en la cobertura de la contingencia reconocida. Todo ello invocando doctrina del mismo Tribunal:

'la legitimación ad causam o legitimación en sentido estricto se ha definido como( sentencia de 20 de diciembre de 1989 de la Sala Civil de este Tribunal , con cita de la sentencia de la misma Sala de 18 de mayo de 1962 )'. Por ello señalamos asimismo en dicha sentencia que 'la legitimación se configura como la cualidad de un sujeto consistente en encontrarse dentro de la relación jurídica material deducida en el juicio en la situación activa o pasiva que justifica la asunción de la correspondiente posición procesal'( sentencia de de 14 de octubre de 1992-rec. núm. 2500/1991 - dictada en Sala General)

TERCERO.- Los efectos ex tunc de la nulidad han de situarse en el momento inmediato a la celebración del juicio, a fin de que el Juzgado de lo Social de instancia conceda a la parte actora el plazo del art. 81.1 de la LRJS , para que dentro del mismo, formule demanda contra los responsables de la prestación de IPT que tiene reconocida, derivada de accidente de trabajo, cumplido lo cual, volverá a celebrarse de nuevo el juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Madrid, de fecha 3 de junio de 2013 , en autos 219/12 seguidos a instancia de D. Victor Manuel , sobre incapacidad permanente, declaramos la falta de listisconsorcio pasivo necesario por no figurar en el proceso demandadas las Mutuas y empresas que inicialmente lo fueron, como consecuencia del desistimiento de la acción formulada contra las mismas. Decretamos la nulidad la sentencia de instancia y de todas las actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, a efectos de que por el Juzgado de instancia se acuerde conceder a la parte demandante un plazo de cuatro días para que amplíe la demanda contra aquellas, con la advertencia legal consiguiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1435/13 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1435/13), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.