Sentencia SOCIAL Nº 165/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 82/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00165/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0000299
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000082 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Cipriano
ABOGADO/A: ALICIA MARTINEZ OCHOA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CAMPSA EESS, S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A: CRISTINA GARCIA URQUIA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sen t. Nº 165/2018
Rec. 82/18
Ilm a. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.
En Logroño, a cinco de julio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 82/18 interpuesto por Cipriano asistido de la Abogada Dª. Alicia
Martínez Ochoa contra la sentencia nº 3/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño de fecha 8 de Enero de
2018 y siendo recurridos CAMPSA EESS, S.A. asistido de la Abogada Dª. Cristina García Urquía y FOGASA
asistido por el Letrado del Fondo de Garantía Salarial, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio
Espinosa Casares.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Cipriano se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño, contra la empresa CAMPSA EESS, S.A. en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 8 de ENERO de 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El demandante viene prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 25.09.2006 y categoría profesional reconocida de almacenero (nivel C2), subrogado con efectos del 1.07.2015 de la anterior titular (LAS GAUNAS S.A.) del centro de trabajo (E.S. Las Gaunas: gasolinera, tienda y lavadero) en que prestaba servicios.



SEGUNDO.- A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de estaciones de servicio 2016-2018 (BOE nº 252 de 19.10.2017) y, anteriormente, para 2010-2015 (BOE nº 237 de 3.10.2013).

La estructura retributiva definida en este Convenio contempla los siguientes conceptos: - Salariales: o Sal ario Base.

o Com plementos salariales: Plu s de antigüedad.

Com plemento de antigüedad.

Com plemento de trabajo nocturno.

Plu s festivos.

Hor as extraordinarias.

- No salariales: o Pre staciones e indemnizaciones de la Seguridad Social o asimiladas.

o Ind emnizaciones, compensaciones o suplidos: Que branto de moneda.

Pre ndas de trabajo.

Plu s de distancia.

Gas tos de viajes o locomoción, estancia...

o Ind emnizaciones por ceses, desplazamientos, traslados, suspensiones o despidos Los trabajadores afectados por este Convenio deben percibir anualmente doce pagas o mensualidades ordinarias más tres pagas extraordinarias de un mes de salario base más antigüedad, cuyo respectivo devengo y abono es el que sigue: Devengo Abono Paga de marzo Del 1 de enero al 31 de diciembre del año anterior Del 1 al 15 de marzo Paga de verano Del 1 de julio al 30 de Junio Del 1 al 30 de junio Paga de Navidad Del 1 de enero al 31 de diciembre Del 1 al 15 de diciembre

TERCERO.- La demandada cuenta además con un pacto sindical que complementa el contenido normativo del referido convenio, firmado para 2014-2015 y cuya aplicación se ha mantenido en el tiempo, en cuyo capítulo VI (retribuciones) y más concretamente su art. 11, se redefine la estructura retributiva vigente a partir del 1.01.2014 de la siguiente forma: Plus Acuerdo Marco: En el supuesto de que el porcentaje de incremento salarial pactado en el VII Acuerdo Marco, o siguientes, fuera superior al incremento pactado para el salario base en los sucesivos Convenios Estatales, el valor resultante de la aplicación de la diferencia entre ambos porcentajes al citado salario base, se sumará al plus Acuerdo Marco. Todo ello con el límite de que el valor del Plus Acuerdo Marco.

Todo ello con el límite de que le valor del Plus Acuerdo Marco no podrá en ningún momento en este Pacto o sucesivos ser superior al 2,7% del salario base de cada Grupo Profesional, por lo que todo exceso sobre dicho porcentaje no resultará de aplicación.

Titulado 448#04 € Técnico 416#95 € Jefe administrativo 338#04 € Oficial administrativo 320#64 € Oficial administrativo (B) 311#28 € Encargad o general 399#36 € Vendedor 295#65 € Plus de mantenimiento y limpieza: Se abonará la cantidad de 46,28€ por mes de trabajo efectivo sólo cuando la primera limpieza completa de servicios y aseos sea efectuada por los trabajadores de la Estación de Servicio. En caso de realizarse la primera limpieza de forma excepcional por parte de los trabajadores, se percibirá la parte proporcional de la cantidad indicada.

Quedan exceptuados aquellos vendedores que presten servicio en centros de trabajo en los que la función de primera limpieza sea asumida por una empresa externa o por personal de limpieza.

El mantenimiento, incluida primera limpieza, será voluntario por parte de los trabajadores, debiendo ser aceptado en cada Estación de Servicio por todos los vendedores. Asimismo, una vez implementado el sistema únicamente podrá dejarse sin efecto si mediare el acuerdo de todos los vendedores de la Estación de Servicio que deberá ser adoptado por unanimidad la no aceptación del mantenimiento determinará asimismo la no aplicación de la Norma de Incentivos.

En aquellos casos en que en la Estación de Servicio se venga cobrando el Plus de mantenimiento y limpieza, los empleados de nueva incorporación a la misma vendrán obligados a realizar el mantenimiento y limpieza de los servicios y aseos.

El mantenimiento y conservación se realizará con arreglo a la Norma de incentivos conforme al procedimiento establecida en cada momento por la Dirección de la Compañía.

Plus de Relevo: El personal en régimen de trabajo a turnos, como compensación por el mayor tiempo empleado en todas aquellas tareas propias del relevo tales como liquidación del turno, apertura o cierre del punto de venta, etc. percibirá 0,94 € /día.

Plus de Distancia: Haciendo uso de la habilitación contenida en el art. 36 del Convenio Colectivo Estatal del sector, se establece para Campsa red un sistema específico de plus de distancia.

Se entiende por plus de distancia la cantidad que percibe el trabajador por el recorrido que tiene que hacer a pie o en medios de transporte no facilitados por la empresa para acudir a su centro de trabajo por hallarse este a más de dos kilómetros del límite del casco urbano de la población de su residencia, marcado por el Ayuntamiento respectivo.

El Plus de distancia se abonará en la cuantía única de 14 € (CATORCE EUROS) para todos los trabajadores que cumplan la condición prevista en el párrafo anterior, excepto para los trabajadores en posición de Encargados Generales que realicen jornada partida en cuyo caso percibirán 28 € (VEINTIOCHO EUROS).

En el supuesto de que el centro de trabajo se halle situado a más de 30 Km. del límite del casco urbano de la población de residencia, el importe diario del plus será el resultado de multiplicar los kilómetros reales por 0,07 €, en viaje de ida y vuelta, dos viajes y por 0,09€ a partir de 1 de enero de 2015.

Como excepción a lo anterior se abonarán cuatro viajes diarios, a los trabajadores asignados a la posición de Encargados Generales en Jornada Partida. No será de aplicación este criterio a los empleados de Oficinas Centrales, que gozan de ayuda para comida, ni a los expendedoras a jornada partida que perciben lo estipulado en el artículo 8.4 del presente Pacto.

Plus Bocadillo: En todas las Estaciones de Servicio en las que concurran las circunstancias que se señalan a continuación se entiende que el personal no puede disfrutar dentro de la jornada diaria el descanso previsto en el artículo 20 del Convenio Colectivo estatal de estaciones de Servicio: - Que exista un solo trabajador por turno.

- Que las ventas de carburante superen los 1.800 metros cúbicos anuales o las de la tienda superen los 250.000 € año.

- Que se encuentre en turno de mañana o tarde.

No obstante lo anterior, si la Empresa estableciese que el Encargado de la estación pudiera relevar al expendedor de sus funciones, esto posibilitará el disfrute del descanso correspondiente, no existiendo tal posibilidad los sábados, domingos y festivos, que se tendrán en cuenta para el cálculo del descanso compensatorio correspondiente a su abono.

Las cantidades compensatorias se abonarán mensualmente.

Refuerzo de Explotación: EI trabajador de dos y tres turnos que prolongue su jornada para cubrir ausencias conforme a este sistema percibirá 80,61 € por la cobertura de turno completo o 40,30 € por la cobertura de medio turno, salvo que descanse el tiempo equivalente en un periodo máximo de dos meses desde la prolongación programándolo dentro de los 15 días siguientes a la citada prolongación y siempre que no genere nuevas prolongaciones o horas extraordinarias y siempre que las circunstancias organizativas de la Compañía así lo permitan.

Complemento de disponibilidad: Los Encargados Generales por el desempeño de las funciones inherentes a su posición dada la especial responsabilidad requerida en el ejercicio de las mismas así como la disponibilidad inherente al puesto percibirán 300€/mes en concepto de complemento de disponibilidad. Este complemento tiene carácter no consolidable, absorbible y compensable en el momento en que se deje de realizar estas funciones.

Incentivos: El colectivo de vendedores y Encargados que prestan servicio en las Estaciones de Servicio en las posiciones de expendedor-vendedor, encargado de turno y encargado general percibirán incentivos conforme a la Norma de Incentivos.

Retribución variable: será de aplicación a aquellos colectivos que rigiéndose por este Pacto no se encuentran incluidos dentro del ámbito de aplicación de dicha norma de incentivos o resto de sistemas.

Se acuerda destinar a este concepto un máximo alcanzable del 2,5% de la masa salarial en cada uno de los años 2014, 2015 y siguientes. Adicionalmente, en el supuesto de que la suma del resultado neto recurrente a CCS acumulado del Grupo en los años 2014 y 2015 alcance los 3.924 M€ (*), el citado máximo alcanzable se incrementaría, con efectos 1 de Enero de 2015, en un 0,5% adicional, quedando fijado en un 3% de la masa salarial para dicho año 2015 y siguientes.

(*) Importe resultante de incrementar el resultado neto recurrente a CCS de 2013 (1.823 MM€) en un 5% anual acumulativo en cada uno de los años de vigencia del Vll Acuerdo Marco. Tanto el resultado objetivo como el finalmente obtenido en el periodo indicado deberán ser homogeneizados, en su caso, detrayendo los resultados asociados a las operaciones inorgánicas significativas realizadas.

La retribución variable será establecida finalmente como un determinado porcentaje máximo a alcanzar del salario base y conceptos asimilables al mismo, tal y como fueron definidos en el Acta de la Comisión de Seguimiento del Vl Acuerdo Marco de 10 de julio de 2012.

Descripción: Los objetivos, en número máximo orientativo de cinco, serán definidos anualmente por la ' Dirección de la Empresa, quien propondrá a la Comisión de Seguimiento del Pacto la graduación de la escala de consecución y el peso ponderado de cada uno de ellos, cuya suma global será iguala 100.

En el seno de la Comisión de Seguimiento del Pacto, la Dirección expondrá de forma detallada y razonada los objetivos definidos para cada colectivo o colectivos afectados por los mismos y, en su caso, se introducirán las modificaciones que las partes consideren adecuadas en lo referente al peso ponderado y grado de consecución de cada uno de los objetivos.

La definición de los objetivos se realizará considerando que: - Sean grupales, es decir, definidos para el conjunto de trabajadores de una Unidad organizativa o colectivo identificado (centro de trabajo, Unidad de Negocio, etc.).

- Sean acordes con los objetivos de la Unidad de negocio, cuantificables y medibles.

- La representación sindical podrá objetar en forma razonada alguno de los objetivos definidos por la Dirección, en el supuesto de que entendieran que éste pudiera ir en contra de los intereses de los trabajadores.

En este caso, las partes deberán alcanzar el correspondiente acuerdo para la resolución de la controversia.

- La puntuación final vendrá determinada por la suma de los puntos obtenidos en cada uno de los objetivos, dando lugar al porcentaje de cumplimiento global que determinará el importe de la retribución variable a percibir.

- Los colectivos que en la actualidad ya cuentan con un sistema de retribución por objetivos mantendrán el sistema actual, si bien éste deberá adaptarse, bien mediante aceleradores o introduciendo otras modificaciones al diseño inicial del sistema.

Calendario: - Definición de objetivos, ponderación e indicadores de acuerdo con el calendario de planificacion anual del grupo.

- Septiembre: reunión de seguimiento donde se analizará el avance de los objetivos.

- Marzo: cierre del ejercicio y evaluación del grado de consecución de los objetivos de cada negocio/ Unidad correspondiente al año anterior.

- Marzo: la nómina del mes incluirá el pago de la retribución variable por objetivos de cada trabajador correspondiente al año anterior, en función del grado de consecución global de los objetivos de cada Unidad de negocio/centro de trabajo, etc.

En el supuesto de que durante el año se produjeran hechos o acontecimientos sobrevenidos y ajenos a las partes que pudieran afectar significativamente a los objetivos definidos, la Comisión de garantía, a petición de cualquiera de las partes, analizará la situación y en su caso, propondrá a la Dirección la adopción de las medidas que se consideren oportunas en relación con los objetivos afectados.



CUARTO.- LAS GAUNAS S.A. abonaba al actor un salario base mensual de 1.076#70 € y, en concepto de antigüedad, otros 42#07 € al mes. Le abonaba igualmente tres pagas extra anuales (Beneficios, Verano y Navidad), siendo el importe de la última abonada íntegramente (Beneficios Marzo15) de 1.620#37 €.

En cuantía variable y no todos los meses le abonaba otros conceptos tales como horas extraordinarias, guardias, serv. 24 horas, y actividad.

Esta empresa practicó liquidación de haberes a 30.06.2015, abonando al actor 1.325#58 € correspondientes a parte proporcional de paga extra de beneficios (803#49 €) y de vacaciones (522#49 €) devengadas hasta esa fecha.

Su categoría según nóminas era la de grupo B (almacenista) hasta abril15, y grupo C (expendedor- vendedor) en mayo-Junio15.



QUINTO.- Desde su incorporación a la demandada, percibe mensualmente los siguientes importes fijos: - S. Base Convenio Mensual: 922#06 €/mes.

- B. Base Beneficios: 2#53 €/día.

- Antigüedad Beneficios: 0#10 €/día hasta Septiembre15, 0#21 €/día desde Octubre15.

- Plus Mantenimiento y Limpieza: 46#28 €/mes.

- Antigüedad: 36#06 €/mes hasta Septiembre15, 72#13 €/mes desde Octubre15.

- Relevo Pacto: 29#14 €/mes - Plus Ac. Marco: 24#64 €/mes - Quebranto Moneda EESS: 51#46, 48#14 ó 49#80 €/mes (según días del mes) - Importe servicios asistenciales: 1#82 €/mes hasta mayo16, 1#15 €/mes desde entonces Percibe con pareja periodicidad y en concepto de incentivos una cantidad variable, en concreto: Agosto15: 146#46 €.

Septiembre15. 136#34 €.

Octubre15: 126#43 €.

Noviembre15. 127#54 €.

Diciembre15: 128#76 €.

Enero16: 121#33 €.

Febrero16: 56#00 €.

Marzo16:104#31 €.

Abril16: 106#11 €.

Mayo16: 111#71 € Junio16: 56#00 €.

Julio16: 56#00 €.

Agosto16: 80#51 €.

Septiembre16: 174#03 €.

Octubre16: 164#69 €.

Noviembre16: 162#81 €.

Diciembre16: 140#78 €.

Además se le abona plus distancia, en función de los días de trabajo efectivo, y plus nocturno según devengo.

En las nóminas de Noviembre y Mayo se le abonan otros 1.000#19 € en concepto de paga extra de navidad y verano, respectivamente salario base (922#06) + antigüedad (78#13).



SEXTO.- Con LAS GAUNAS la limpieza de los baños se realizaba por empresa externa, así como también la tienda y la oficina, asumiendo los operarios la de la estación. Con la actual titular, aquí demandada, la limpieza se realiza íntegramente por los operarios.

SÉPTIMO.- Con fecha 1.04.2016 el actor presentó papeleta de conciliación en reclamación de 531#99 € correspondientes a diferencias salariales de Julio15 a Febrero16, celebrándose el correspondiente acto previo a la vía jurisdiccional el 15.04.2016 con el resultado de SIN AVENENCIA.

Con fecha 23.12.2016 el actor presentó papeleta de conciliación en reclamación de 620#18 € correspondientes a diferencias en la paga extra de Navidad15, celebrándose el correspondiente acto previo a la vía jurisdiccional el 2.01.2017 con el resultado de INTENTADO SIN ACUERDO por incomparecencia de la demandada, que constaba debidamente citada.

Con fecha 18.01.2017 el actor presentó papeleta de conciliación en reclamación de 4.284#78 € correspondientes a diferencias salariales de marzo a diciembre16, incluidas las extra de Beneficios 2015 y 2016, y Verano y Navidad 2016, celebrándose el correspondiente acto previo a la vía jurisdiccional el 25.01.2017 con el resultado de SIN AVENENCIA.

FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cipriano contra la empresa CAMPSA EESS S.A. debo condenar y condena a esta demandada a abonar al actor la suma de 2.808#02 € más intereses, en los términos expresados en el fundamento de derecho quinto de la presente.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Cipriano siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia nº 3/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de fecha 8 de enero de 2.018, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de D. Cipriano , en cuyo único motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los dispuesto en los artículos 4-2-f); 26-3, y 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 11 del pacto sindical de Campsared para los años 2.014-2.015.

En definitiva la Letrada recurrente 'discrepa de que las cuantías cobradas por estos conceptos (plus de relevo pacto, plus acuerdo marco e incentivos) puedan sumarse al salario base aminorado por Campsa después de la subrogación y puedan servir para compensar, parcialmente, las diferencias reclamadas en la demanda por el actor'.



SEGUNDO.- Como pone de manifiesto la Jueza de instancia, en su fundamento de derecho tercero 'A efectos de resolver la cuestión planteada en este pleito debe traerse a colación la sentencia de 29 de enero de 2015 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha con sede en Albacete, recurso de suplicación 901/2014 , que en un supuesto similar al presente señala: 'La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998 ), tras afirmar el principio general del respeto a los derechos que correspondan a los trabajadores afectados por la sucesión, fija las líneas básicas de dicha cuestión, en los siguientes términos: «a) La subrogación empresarial (...) tan sólo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, los que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado u adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance, de ningún modo, a la meras expectativas legales» o futuras ( SSTS 5- XII-1992, rec. 425/1992 y 10-X- 1992 -rec. 1609/1991 y 20-1-1997, rec. 687/196 ); b) (..). c) 'La obligación impuesta por (dicho precepto) no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad, y este artículo no obliga por sí solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras que si en unos aspectos pueden considerarse que les perjudican en otros les favorecen, pues salvado el nivel retributivo alcanzado en la empresa anterior, el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que rijan la relación con el nuevo empleador, siempre que se vaya manteniendo o mejorando ese nivel, y sin que pueda invocarse la normativa precedente y menos acogerse parcialmente a ella y a la posterior' ( STS 12-XI- 1993, rec.

4062/1992 ). d) El principio de continuidad de la relación de trabajo en la sucesión de empresa no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuesto de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( STS 13-2- 1997 ( RJ 1997, 1265 ) , rec. 2189/1996 ); e) 'El art. 44ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' y que tal interpretación 'tampoco se opondría a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 77/187, ratificada por España, puesto que ésta limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo hasta la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo' ( STS 20-1-1997 ( RJ 1997, 618 ) , rec. 687/1996 ).

Tal como concluye la sentencia de instancia, del examen de las distintas nóminas aportadas a las actuaciones se desprende que lo que se ha producido es un cambio de la estructura salarial como consecuencia de la subrogación de la nueva empresa, aunque no se aprecia que el salario percibido por el trabajador haya sufrido merma en su cuantía mensual, sino que, por el contrario, se constata un apreciable aumento del total de retribuciones.

Lo que postula la parte demandante de manera confusa (pues en el hecho tercero de su demanda centra su reclamación al período comprendido entre julio de 2009 y abril de 2010; pero luego concreta su reclamación al período de mayo a diciembre de 2010, y las pagas extras de abril a diciembre de 2010) es mantener íntegramente los conceptos salariales que ahora se le abonan (que ya se ha dicho son superiores en cómputo mensual a los anteriores a la subrogación) y percibir además otros conceptos que recibía con anterioridad a la subrogación (productividad, actividad y quebranto de moneda), sin compensarlos con otros de la misma naturaleza y de carácter homogéneo, con olvido de los principios de compensación y absorción y de vinculación a la totalidad; pretendiéndose un incremento desorbitado (988,02 € mensuales, atendiendo a la nómina de junio de 2009, que es la anterior a la subrogación), por la acumulación de conceptos salariales idénticos o similares, sin que, por otra parte, se evidencie un cambio en las funciones asignadas propias de su categoría profesional'.

Partiendo de dicha doctrina, compartida por esta parte juzgadora, tras el proceso de subrogación la trabajadora mantiene un derecho a que la retribución económica no sea reducida sin perjuicio de que la empresa entrante pueda proceder a realizar una restructuración salarial. Ahora bien debe tenerse en cuenta que en todo caso la compensación y absorción puede realizarla la empresa entre conceptos homogéneos. La actora pretende mantener el mismo salario base y además adicionar pluses que bien se encuentran incluidos en el convenio colectivo y no se percibían con anterioridad, o bien están incluidos en el pacto sindical de la empresa Campsa, sin embargo el derecho de la demandante es a mantener una retribución global idéntica a la que recibía, no pudiendo pretender mantener la retribución que percibía más nuevos conceptos retributivos eludiendo la compensación y absorción admitida legal y jurisprudencialmente.

Para determinar si se han respetado las retribuciones globales debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en este caso, en primer lugar queda probado que la empresa antecesora Las Gaunas S.A. abonaba a la trabajadora una salario base superior al fijado en el convenio colectivo en un importe de 987,34 euros, frente a la suma de 922,06 euros que satisface la demandada, asimismo abonaba el importe correspondiente a la antigüedad conforme al artículo 33 del Convenio Colectivo en importe de 42,07 euros, y por último abonaba como retribución extrasalarial el importe de 73,70 euros por quebranto de moneda, superior al convenio colectivo, sin embargo no se abonaban otras retribuciones extrasalariales previstas en el convenio colectivo como el plus distancia.

De las nóminas de Las Gaunas se deduce por tanto que se abonaban tanto conceptos salariales como extrasalariales lo que lleva concluir en primer lugar que la demandada, garantizando la retribución global de la trabajadora podrá modificar la estructura salarial para adaptarla al convenio y al pacto sindical llevando a cabo compensación y absorción de conceptos homogéneos pero en ningún caso cabe compensar conceptos salariales con extrasalariales.

Partiendo de lo expuesto, y dado que la demanda se centra en reclamar diferencias de carácter salarial, no incluyendo las extra salariales, la demandante percibe actualmente como conceptos salariales fijos en nómina, el salario base, la antigüedad, el plus acuerdo marco, relevo pacto, así como incentivos, además de recibir la nocturnidad y festivos según su devengo.

El plus acuerdo marco, el relevo pacto, así como los incentivos se perciben por la trabajadora extra convenio ya que el derecho al cobro de los mismos viene determinado por el pacto sindical vigente en la empresa Campsa, la suma de tales conceptos salariales unidos a salario base fijado en el convenio colectivo, supera mensualmente el importe que en concepto de salario base percibía la trabajadora con la empresa las Gaunas en cómputo anual. Estas cantidades, aun siendo retribuciones del puesto de trabajo de la actora (relevo) o vinculadas a unos objetivos, que no han quedado probados, retribuyen en sí mismo la misma actividad en iguales términos que venía realizando los trabajadores anteriormente, según la prueba testifical, ya que las únicas labores que han asumido actualmente son las de mantenimiento y limpieza percibiendo por tal motivo una retribución fija mensualmente por ese concepto. En consecuencia, esta juzgadora entiende que deben compensarse los nuevos conceptos salariales que recibe la trabajadora con el mayor salario base que venía recibiendo no existiendo por ello diferencia salarial '.



TERCERO.- Dicho de otro modo, el trabajador tiene derecho a cobrar, como mínimo, lo mismo que antes cobraba, pero no tiene derecho a disfrutar de parte de las condiciones de la anterior empresa y añadirle las mejores condiciones de la posterior empresa, por la única razón de que haya habido un cambio o reestructuración en la denominación de los conceptos y una adaptación de las nóminas a la nueva empresa.

Es decir, los trabajadores conservan el derecho a percibir el salario que vinieran cobrando, pero entendido en su 'concepto global'; no siendo lícito que se pretenda seguir recibiendo el anterior en las mismos términos, es decir, partida a partida, concepto a concepto.

La obligación de aplicar el convenio colectivo estatal de estaciones de servicio, aplicable tanto en la empresa Las Gaunas como a Campsa no es incompatible con la aplicación de las normas que rigen en ésta última, más si tenemos en cuenta que son más beneficiosas, para los trabajadores, siempre que se respete el nivel retributivo del que gozaba el trabajador.

En definitiva, el hoy recurrente desde que presta servicios para Campsa realiza las mismas funciones que venía realizando para Las Gaunas, donde percibía además de los conceptos de salario base y antigüedad determinados incentivos, en cuantía variable, tales como horas extraordinarias, guardias , servicio 24 horas y actividad-hecho probado cuarto- que son perfectamente homologables- y por tanto susceptibles de ser compensadas y absorbibles- a los conceptos de incentivos y plus de relevo pacto que hoy reclama el actor.



CUARTO.- Así pues, y por todo lo expuesto al no haberse producido las infracciones legales denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cipriano contra la empresa CAMPSA EESS S.A. debo condenar y condena a esta demandada a abonar al actor la suma de 2.808#02 € más intereses, en los términos expresados en el fundamento de derecho quinto de la presente.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Cipriano siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia nº 3/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de fecha 8 de enero de 2.018, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de D. Cipriano , en cuyo único motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los dispuesto en los artículos 4-2-f); 26-3, y 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 11 del pacto sindical de Campsared para los años 2.014-2.015.

En definitiva la Letrada recurrente 'discrepa de que las cuantías cobradas por estos conceptos (plus de relevo pacto, plus acuerdo marco e incentivos) puedan sumarse al salario base aminorado por Campsa después de la subrogación y puedan servir para compensar, parcialmente, las diferencias reclamadas en la demanda por el actor'.



SEGUNDO.- Como pone de manifiesto la Jueza de instancia, en su fundamento de derecho tercero 'A efectos de resolver la cuestión planteada en este pleito debe traerse a colación la sentencia de 29 de enero de 2015 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha con sede en Albacete, recurso de suplicación 901/2014 , que en un supuesto similar al presente señala: 'La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998 ), tras afirmar el principio general del respeto a los derechos que correspondan a los trabajadores afectados por la sucesión, fija las líneas básicas de dicha cuestión, en los siguientes términos: «a) La subrogación empresarial (...) tan sólo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, los que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado u adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance, de ningún modo, a la meras expectativas legales» o futuras ( SSTS 5- XII-1992, rec. 425/1992 y 10-X- 1992 -rec. 1609/1991 y 20-1-1997, rec. 687/196 ); b) (..). c) 'La obligación impuesta por (dicho precepto) no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad, y este artículo no obliga por sí solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras que si en unos aspectos pueden considerarse que les perjudican en otros les favorecen, pues salvado el nivel retributivo alcanzado en la empresa anterior, el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que rijan la relación con el nuevo empleador, siempre que se vaya manteniendo o mejorando ese nivel, y sin que pueda invocarse la normativa precedente y menos acogerse parcialmente a ella y a la posterior' ( STS 12-XI- 1993, rec.

4062/1992 ). d) El principio de continuidad de la relación de trabajo en la sucesión de empresa no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuesto de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( STS 13-2- 1997 ( RJ 1997, 1265 ) , rec. 2189/1996 ); e) 'El art. 44ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' y que tal interpretación 'tampoco se opondría a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 77/187, ratificada por España, puesto que ésta limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo hasta la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo' ( STS 20-1-1997 ( RJ 1997, 618 ) , rec. 687/1996 ).

Tal como concluye la sentencia de instancia, del examen de las distintas nóminas aportadas a las actuaciones se desprende que lo que se ha producido es un cambio de la estructura salarial como consecuencia de la subrogación de la nueva empresa, aunque no se aprecia que el salario percibido por el trabajador haya sufrido merma en su cuantía mensual, sino que, por el contrario, se constata un apreciable aumento del total de retribuciones.

Lo que postula la parte demandante de manera confusa (pues en el hecho tercero de su demanda centra su reclamación al período comprendido entre julio de 2009 y abril de 2010; pero luego concreta su reclamación al período de mayo a diciembre de 2010, y las pagas extras de abril a diciembre de 2010) es mantener íntegramente los conceptos salariales que ahora se le abonan (que ya se ha dicho son superiores en cómputo mensual a los anteriores a la subrogación) y percibir además otros conceptos que recibía con anterioridad a la subrogación (productividad, actividad y quebranto de moneda), sin compensarlos con otros de la misma naturaleza y de carácter homogéneo, con olvido de los principios de compensación y absorción y de vinculación a la totalidad; pretendiéndose un incremento desorbitado (988,02 € mensuales, atendiendo a la nómina de junio de 2009, que es la anterior a la subrogación), por la acumulación de conceptos salariales idénticos o similares, sin que, por otra parte, se evidencie un cambio en las funciones asignadas propias de su categoría profesional'.

Partiendo de dicha doctrina, compartida por esta parte juzgadora, tras el proceso de subrogación la trabajadora mantiene un derecho a que la retribución económica no sea reducida sin perjuicio de que la empresa entrante pueda proceder a realizar una restructuración salarial. Ahora bien debe tenerse en cuenta que en todo caso la compensación y absorción puede realizarla la empresa entre conceptos homogéneos. La actora pretende mantener el mismo salario base y además adicionar pluses que bien se encuentran incluidos en el convenio colectivo y no se percibían con anterioridad, o bien están incluidos en el pacto sindical de la empresa Campsa, sin embargo el derecho de la demandante es a mantener una retribución global idéntica a la que recibía, no pudiendo pretender mantener la retribución que percibía más nuevos conceptos retributivos eludiendo la compensación y absorción admitida legal y jurisprudencialmente.

Para determinar si se han respetado las retribuciones globales debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en este caso, en primer lugar queda probado que la empresa antecesora Las Gaunas S.A. abonaba a la trabajadora una salario base superior al fijado en el convenio colectivo en un importe de 987,34 euros, frente a la suma de 922,06 euros que satisface la demandada, asimismo abonaba el importe correspondiente a la antigüedad conforme al artículo 33 del Convenio Colectivo en importe de 42,07 euros, y por último abonaba como retribución extrasalarial el importe de 73,70 euros por quebranto de moneda, superior al convenio colectivo, sin embargo no se abonaban otras retribuciones extrasalariales previstas en el convenio colectivo como el plus distancia.

De las nóminas de Las Gaunas se deduce por tanto que se abonaban tanto conceptos salariales como extrasalariales lo que lleva concluir en primer lugar que la demandada, garantizando la retribución global de la trabajadora podrá modificar la estructura salarial para adaptarla al convenio y al pacto sindical llevando a cabo compensación y absorción de conceptos homogéneos pero en ningún caso cabe compensar conceptos salariales con extrasalariales.

Partiendo de lo expuesto, y dado que la demanda se centra en reclamar diferencias de carácter salarial, no incluyendo las extra salariales, la demandante percibe actualmente como conceptos salariales fijos en nómina, el salario base, la antigüedad, el plus acuerdo marco, relevo pacto, así como incentivos, además de recibir la nocturnidad y festivos según su devengo.

El plus acuerdo marco, el relevo pacto, así como los incentivos se perciben por la trabajadora extra convenio ya que el derecho al cobro de los mismos viene determinado por el pacto sindical vigente en la empresa Campsa, la suma de tales conceptos salariales unidos a salario base fijado en el convenio colectivo, supera mensualmente el importe que en concepto de salario base percibía la trabajadora con la empresa las Gaunas en cómputo anual. Estas cantidades, aun siendo retribuciones del puesto de trabajo de la actora (relevo) o vinculadas a unos objetivos, que no han quedado probados, retribuyen en sí mismo la misma actividad en iguales términos que venía realizando los trabajadores anteriormente, según la prueba testifical, ya que las únicas labores que han asumido actualmente son las de mantenimiento y limpieza percibiendo por tal motivo una retribución fija mensualmente por ese concepto. En consecuencia, esta juzgadora entiende que deben compensarse los nuevos conceptos salariales que recibe la trabajadora con el mayor salario base que venía recibiendo no existiendo por ello diferencia salarial '.



TERCERO.- Dicho de otro modo, el trabajador tiene derecho a cobrar, como mínimo, lo mismo que antes cobraba, pero no tiene derecho a disfrutar de parte de las condiciones de la anterior empresa y añadirle las mejores condiciones de la posterior empresa, por la única razón de que haya habido un cambio o reestructuración en la denominación de los conceptos y una adaptación de las nóminas a la nueva empresa.

Es decir, los trabajadores conservan el derecho a percibir el salario que vinieran cobrando, pero entendido en su 'concepto global'; no siendo lícito que se pretenda seguir recibiendo el anterior en las mismos términos, es decir, partida a partida, concepto a concepto.

La obligación de aplicar el convenio colectivo estatal de estaciones de servicio, aplicable tanto en la empresa Las Gaunas como a Campsa no es incompatible con la aplicación de las normas que rigen en ésta última, más si tenemos en cuenta que son más beneficiosas, para los trabajadores, siempre que se respete el nivel retributivo del que gozaba el trabajador.

En definitiva, el hoy recurrente desde que presta servicios para Campsa realiza las mismas funciones que venía realizando para Las Gaunas, donde percibía además de los conceptos de salario base y antigüedad determinados incentivos, en cuantía variable, tales como horas extraordinarias, guardias , servicio 24 horas y actividad-hecho probado cuarto- que son perfectamente homologables- y por tanto susceptibles de ser compensadas y absorbibles- a los conceptos de incentivos y plus de relevo pacto que hoy reclama el actor.



CUARTO.- Así pues, y por todo lo expuesto al no haberse producido las infracciones legales denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cipriano contra la sentencia nº 3/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de fecha 8 de enero de 2.018, recaída en autos promovidos por el recurrente contra la empresa CAMPSA EE.SS. S.A.- habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, en RECLAMACIÓN DE CANTIDADES, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ V O T O P A R T I C U L A R Que formula la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta DÑA. Mª José Muñoz Hurtado a la sentencia recaída en el recurso de suplicación 82/18.

Que en ejercicio de la facultad conferida por los Arts. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formula, con pleno respeto a la opinión mayoritaria, la Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado respecto a la sentencia dictada en el Recurso de suplicación 82/18, expresando en él la postura mantenida durante la deliberación, en el sentido de que el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante debió prosperar, y, consiguientemente, procedería haber revocado la resolución recurrida, en el sentido de incrementar el importe de la condena.

A) D. Cipriano , que venía prestando servicios por cuenta de Las Gaunas SA, dedicada a la actividad de estación de servicio, percibiendo en concepto de salario base y pagas extraordinarias de verano, navidad y beneficios, un importe mensual superior al mínimo convencionalmente garantizado para cada una de dichas partidas, fue subrogado por Campsa EESS SA el 1/07/15.

Tras la integración en la plantilla de dicha compañía, en la que existe un pacto sindical que complementa a la norma colectiva sectorial, por aplicación del indicado convenio extraestatutario, se le modificó su estructura retributiva, comenzando a percibir las distintas partidas que en el mismo se contemplan (en lo que al caso interesa, plus de mantenimiento y limpieza, plus de distancia, plus de relevo, plus acuerdo marco incentivos, quebranto de moneda y nocturnidad), y, como quiera que en cómputo global su remuneración era superior a la que venía percibiendo en la anterior empresa, se procedió a la disminución de la cuantía del salario base, y pagas extraordinarias ajustándola a la fijada en convenio, y también a la rebaja del complemento personal de antigüedad por debajo del mínimo garantizado convencionalmente.

Formulada demanda por el trabajador en reclamación de las diferencias salariales entre lo percibido y lo que le hubiera correspondido percibir por los conceptos de salario base, antigüedad y pagas extraordinarias, en el periodo comprendido entre julio 2015 y diciembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, por la que se condenó a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 2.808'02 €.

Dicho pronunciamiento se asienta en que las cantidades abonadas en concepto de relevo pacto, plus acuerdo marco e incentivos, pueden absorber y compensar el exceso que sobre el salario base y pagas extraordinarias establecidos en convenio venía percibiendo el trabajador en la empresa cedente, mientras que las cantidades abonadas por antigüedad que no alcanzan el mínimo convencionalmente garantizado deben ser objeto del correspondiente incremento hasta dicho suelo, generando unas diferencias a favor del demandante no absorbibles ni compensables con los nuevos conceptos, dado su carácter no homogéneo.

B) En el recurso de suplicación formalizado por el trabajador, se muestra disconformidad con la aplicación del mecanismo de la absorción y compensación efectuada por el Juzgado respecto al plus de relevo e incentivos, defendiendo que, al no ser conceptos homogéneos con el salario base y las pagas extraordinarias, pues el primero constituye un complemento funcional de puesto de trabajo y el segundo un plus por cantidad o calidad de trabajo, no puede entrar en juego ese instrumento neutralizador.

C) Mi discrepancia con la posición mayoritaria, radica en que, según mi criterio, a pesar de que con el cambio de estructura retributiva propiciado por la aplicación del sistema remuneratorio establecido en el pacto extraestatutario vigente en la empresa sucesora, el trabajador ve salvaguardada la percepción en cómputo global del salario que tenía en la anterior empresa, ello no constituye obstáculo para que, como consecuencia de la sucesión legal operada, por mandato del Art. 44 ET en relación con el Art. 3.1.c del mismo texto legal, se le deban respetar las condiciones más beneficiosas incorporadas al nexo contractual en cuanto al exceso del importe del salario base y las pagas extraordinarias sobre el de convenio, sin perjuicio de la operatividad del mecanismo neutralizador de la absorción y compensación entre conceptos de naturaleza homogénea, como a continuación explicaré.

Tal es a mi juicio la doctrina que parece latir en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha de 29701/15 (Rec. 901/14), en la que se ha basado la resolución recurrida, cuya fundamentación hace suya la posición mayoritaria, cuando señala ' lo que postula la parte demandante ...es mantener íntegramente conceptos salariales que ahora se le abonan (...superiores en cómputo mensual a los anteriores a la subrogación) y percibir además otros que percibía con anterioridad a la subrogación (productividad, actividad y quebranto de moneda) sin compensarlos con otros de la misma naturaleza y de carácter homogéneo con olvido de los principios de absorción y compensación y de vinculación a la totalidad, pretendiéndose un incremento desorbitado por la acumulación de conceptos salariales idénticos o similares, sin que, por otra parte, se evidencie cambio en las funciones asignadas propias de su categoría' D) Conforme al Art. 44.1 ET, en los supuestos de sucesión de empresas, la subrogación del nuevo empresario en las obligaciones laborales del anterior, comporta el respeto de las posibles condiciones más beneficiosas de que pudieran ser titulares los trabajadores afectados, al haberse incorporado las mismas al nexo contractual. ( STS 19/02/02, RJ 4362) En cuanto al problema de la coordinación entre el principio de continuidad de las relaciones de trabajo y el respecto a las condiciones de trabajo anteriores en orden a su posible homogeneización en el seno de la empresa sucesora, la jurisprudencia ha señalado que la sucesión de empresa no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, pero este principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que aplicaba la empresa cedente, habida cuenta que por vía de convenio colectivo, posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo, de modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador. ( SSTS 24/04/13, RJ 6699 ; 26/12/13 , RJ 2014/1590) E) Interpretando el Art. 26.5 ET la jurisprudencia ( SSTS 14/09/2016 Rec. 137/15; 9/03/2016 Rec. 138/15; 13/03/2014 Rec. 122/13; 21/01/14, Rec. 99/13; 11/12/13, Rec. 373/13; 3/07/13, Rec. 279/11; 20/07/12, Rec.

43/11; 12/06/12, Rec. 3518/11; 19/04/12, Rec. 526/11; 1/12/09, Rec. 34/08) ha establecido los siguientes criterios: 1) Respecto a la aplicación de dicho instituto no cabe establecer una doctrina universal con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que normalmente la solución de cada caso ha de ajustarse a la concreta situación de hecho.

2) No obstante lo anterior, existen tres reglas generales en la materia: a) El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

b) Para que pueda ser aplicado es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad, si bien, este requisito se ha relativizado pasando de una exigencia de estricta homogeneidad a la posible neutralización entre conceptos que 'por genéricos ( no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador) resulten homogeneizables '.

Así ha sucedido respecto a determinadas partidas como el salario base y la antigüedad.

En principio, dicha técnica neutralizadora no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, y tampoco en relación al sueldo de convenio y un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

c) Su operatividad es norma general, excepcionándose únicamente los supuestos en que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, de manera que la misma no entrará en juego cuando el convenio colectivo establezca el deber de respetar las condiciones más beneficiosas superiores a las del convenio que vinieran disfrutando los trabajadores estableciendo de tal modo una especie de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la normativa convencional.

F) El Art. 6 del convenio colectivo de estaciones de servicio vigente en 2015 (BOE 3/10/13) y en 2016 (BOE 19/10/17) bajo el epígrafe 'Garantías ad personam' dispone textualmente: 'El convenio no afectará las situaciones personales que con carácter global excedan del pacto, entendidas como cantidades líquidas y mantenidas estrictamente «ad personam».

El convenio no afectará las condiciones más beneficiosas que vengan establecidas por disposición legal o costumbre inveterada' G) La situación fáctica sometida a enjuiciamiento es la de un trabajador que en su empresa de origen tenía como fuente reguladora de la relación laboral el Convenio Colectivo nacional de estaciones de servicio, siendo titular de una condición más beneficiosa cuyo origen (contractual o decisión unilateral del empresario) no consta, en cuanto a la percepción de una mejora cuantitativa del salario base y las pagas extras, y, tras integrarse en la empresa demandada, en la que rige idéntica norma colectiva sectorial, complementada por un pacto extraestatutario, se procede a la modificación de su estructura retributiva para acomodarla a la que este último acuerdo colectivo instaura a fin de lograr la homogeneización de sus condiciones económicas con las de los empleados que ya formaban parte de la plantilla de Campsa; cambio el mencionado cuya implantación ha comportado la absorción y compensación del importe del salario base y las pagas extraordinarias que superaba el convencionalmente garantizado, con el de otras partidas salariales no contempladas en el convenio sectorial y la minoración del complemento de antigüedad.

H) Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de componentes de la Sala, en mi opinión, la obligación de mantenimiento de las condiciones laborales que el trabajador tenía reconocidas en la empresa cedente impuesta por el Art. 44.1 ET, no puede considerarse respetada por el mero hecho de que el nivel retributivo global en la anterior empresa, con la reestructuración retributiva fruto de la aplicación del pacto extraestatutario se haya mantenido o incluso mejorado, pues tal decisión, aplicando la técnica neutralizadora del Art. 26.5 ET a las condiciones económicas en su conjunto, puede llevar aparejada la unilateral supresión de la condición más beneficiosa de que era titular el demandante.

I) Al efecto, lo primero que considero relevante destacar es que la propia sentencia recurrida no aplica dicha institución de manera indiscriminada, sino que entiende ajustada a derecho su aplicación, respecto a tres concretos pluses (relevo, acuerdo marco e incentivos), en atención exclusivamente a que los considera homogéneos con el salario base y las pagas extraordinarias, 'habida cuenta su percepción constante y en función de la ordinaria prestación de servicios y desempeño de las funciones propias de su puesto en idénticas condiciones a como lo venía haciendo para su anterior empleadora'.

Expuesta la razón de decidir de la sentencia de instancia, lo único que se combate en el recurso es si entre dos de los conceptos a los que se ha aplicado la absorción y compensación (plus de relevo e incentivos) media la exigible homogeneidad, siendo pues, dicha problemática la que, en mi opinión, debe ser objeto de resolución en el recurso, y seguidamente analizaré.

J) Delimitados los términos a los que, disintiendo del parecer de los restantes componentes de la Sala, se circunscribe el objeto del recurso, y partiendo de que el salario base y las pagas extraordinarias constituyen partidas salariales por unidad de tiempo, para dirimir si entre ellas y los conceptos salariales de incentivos y plus relevo existe la exigible homogeneidad que permitiría la aplicación del Art. 26.5 ET, debemos esclarecer su naturaleza, para lo cual, hemos de estar al acuerdo colectivo que los configura, [el pacto sindical de Campsa] en el que se establece: '- Plus de Relevo - El personal en régimen de trabajo a turnos, como compensación por el mayor tiempo empleado en todas aquellas tareas, tales como la liquidación del turno, apertura o cierre del punto de venta, percibirá 0'94 € día.

. - Incentivos - El colectivo de vendedores y encargados que prestan servicios en las estaciones de servicio en las posiciones de expendedor - vendedor, encargado de turno y encargado general, percibirán incentivos conforme a la norma de incentivos'.

De la definición del plus de relevo claramente se desprende que el mismo se concibe como un complemento funcional de puesto de trabajo a través del cual se remunera la concreta actividad realizada por los empleados que trabajan a turnos y por dicha circunstancia se ven obligados a dedicar un tiempo de trabajo superior al ordinario en la realización de determinados cometidos, así lo reconoce expresamente la sentencia de instancia cuando al hacer suya la fundamentación jurídica de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 dictada en Autos 211/17, señala que 'son retribuciones del puesto de trabajo de la actora' En lo que afecta a los incentivos, no obstante no constar en los hechos probados de la resolución recurrida el contenido de la norma de incentivos que es la que regula dicha partida salarial, y, por ende, la que nos aportaría los datos determinantes de su naturaleza jurídica, no solo la sentencia de instancia deja expresa constancia de que su percepción ' se vincula al cumplimiento de unos objetivos que no constan', sino que la empresa recurrida en el escrito de impugnación reconoce expresamente que en el epígrafe 8 de dicha norma se indica que ' Se establece un mínimo abonable con carácter mensual para cada posición, condicionado a la realización por parte del personal de la estación de servicio del mantenimiento de la limpieza de los servicios y aseos, y a la obtención de una puntuación mínima en dos indicadores relacionados con el programa e3 de calidad: Calidad global que aplica a la posición de encargado general; Limpieza de instalaciones, que aplica a la posición del vendedor.

El importe de estos mínimos abonables por posición es de 56 €' Atendiendo pues a la propia regulación de la citada partida salarial, resulta evidente que la misma constituye un plus ligado a la obtención de determinados resultados en cuanto a la calidad de la limpieza de las instalaciones.

K) Determinada la naturaleza de los indicados complementos salariales, discrepando del parecer de la Juzgadora de Instancia, entre ellos y el salario base y las pagas extraordinarias, según mi criterio, no concurre la necesaria homogeneidad que autorizaría el recurso a la absorción y compensación, que, por ello habría sido indebidamente aplicada, lo que debería dar lugar a la estimación del recurso, y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de elevar el importe de la condena a la cantidad de 5.332'35 €, resultado de adicionar a la fijada en la resolución recurrida (2.808'02), los 1999'81 € de incentivos y los 524'52 € de plus de relevo (hecho probado quinto) no susceptibles de absorción y compensación.

L) La anterior conclusión no puede verse empañada por el hecho de que, con excepción de las funciones relativas a la limpieza de la tienda, la oficina y los aseos que antes no se realizaban al llevarse a cabo por una empresa externa, los restantes cometidos que ejecuta el demandante sean los mismos que venía efectuando en la anterior empresa, por cuanto, al margen de la vinculación de los incentivos a la calidad del mantenimiento de la limpieza de los servicios y aseos, el elemento clave para la aplicabilidad de la figura de la absorción y compensación no es, como ha entendido el Juzgado, que exista o no identidad del contenido funcional de la prestación, sino la configuración de la estructura salarial del trabajador mediante la que se retribuye el trabajo prestado, de manera que, si Las Gaunas, a pesar de mejorar la cuantía de las partidas salariales por unidad de tiempo, no tenía establecido en virtud de la autonomía individual o colectiva ningún complemento de puesto de trabajo por el tiempo invertido en las tareas correspondientes al solape por cambio de turno o en las propias de su inicio o finalización, o por la consecución de determinados estándares de calidad en la limpieza de baños y aseos, y en Campsa a través de la negociación colectiva se ha implementado un sistema retributivo que contempla los mencionados pluses, el tránsito de una empresa a otra en virtud del fenómeno sucesorio operado, no autoriza para que, por mor de la aplicación del régimen de retribución vigente en la sucesora, [que no ha supuesto un simple cambio en la denominación de los diversos conceptos que conforman la estructura retributiva, como se dice en el escrito de impugnación, sino una modificación de su sistema de ordenación], se mute y altere artificiosamente y sin base jurídica que lo sustente la naturaleza jurídica de los conceptos salariales que regían en la cedente.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0000-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0082-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

En Logroño, a cinco de julio de dos mil dieciocho