Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3OVIEDO
SENTENCIA: 00165/2019
LLAMAQUIQUE S/N 33071 - OVIEDO
Tfno:985234441/76Fax:985234564
NIG:33044 44 4 2019 0000647 Modelo: N02700
MOG MOVILIDAD GEOGRAFICA 0000104 /2019
Procedimiento origen: /Sobre: MOV.GEOG.Y FUNCIONAL
DEMANDANTE/S D/ña: Antonia
ABOGADO/A:CARLOS SUÁREZ PEINADOPROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:PSN ASESORAMIENTO Y GESTION DEL RIESGO SAU, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO,
PROCURADOR:,GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA nº 165/2019
Oviedo, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Doña María Sol Alonso Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 104/2019 sobre MOVILIDAD GEOGRÁFICA, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Doña Antonia , que comparece representada por el Letrado Don Carlos Suárez Peinado, y de otra, como demandada,PSN ASESORAMIENTO Y GESTION DEL RIESGO S.A.U.que comparece representada por el Letrado Don Julio Fernández-Quiñones García, con intervención del MINISTERIO FISCAL que no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 20 de febrero de 2019 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que por la parte actora, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que 'se declare nula, o subsidiariamente injustificada, la decisión empresarial de trasladar a la trabajadora del centro de trabajo sito en Oviedo al centro de trabajo sito en el Paseo de Bonanova 54 de Barcelona, con efectos de 8 de marzo de 2019 (30 días después de la recepción, según se indica en la referida comunicación), reponiendo a la trabajadora en las condiciones laborales anteriores a la referida movilidad geográfica, con las consecuencias de toda índole que de ello se derivan, condenando a la demandada a estar y pasar por las mismas y se declare: 1. La existencia de vulneración del derecho fundamental a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA en su vertiente de GARANTÍA DE INDEMNIDAD en la persona de la demandante y por parte de la empresa demandada, condenando a ésta a estar y pasar por tal declaración y a sus efectos legales. 2. Se declare la nulidad radical de la actuación de la demandada, ordenándose el cese inmediato de las actuaciones contrarias al derecho fundamental invocado, disponiéndose el restablecimiento de la demandante en la integridad de sus derechos y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental vulnerado, así como la reparación de los daños morales causados a la demandante y que se cifran en 6.250 euros, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y condena. Y a su efectivo abono a favor de la demandante'.
SEGUNDO.-Por Decreto de 20 de febrero de 2019 se admitió a trámite la demanda, señalándose fecha y hora para el acto del juicio.
TERCERO.-Abierto el acto del juicio, celebrado el 25 de marzo de 2019 por su carácter urgente, la parte actora se ratificó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por razón de las alegaciones que constan en la correspondiente acta. No compareció el Ministerio Fiscal pese a haber sido citado en legal forma. Recibido el juicio a prueba, se practicó la propuesta, documental, y testifical del Director Comercial de la empresa Don Rodrigo a instancia de la demandada. Insistieron las partes en sus pretensiones en conclusiones. Quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.- La actora Doña Antonia , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales obran en Autos, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada PSN ASESORAMIENTO Y GESTION DEL RIESGO S.A.U., con CIF A87382867, desde el 13 de diciembre de 2005, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de Asesor Comercial (Grupo III B1 nivel5) en el centro de trabajo ubicado en Oviedo, recibiendo un salario diario, en computo anual por importe de 74,68 euros día con inclusión de gratificaciones extraordinarias. La trabajadora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores (indiscutido).
La demandante tiene experiencia en la empresa y un ratio comercial del 78,41% en diciembre 2018 y de 84,41% en noviembre 2018.
La trabajadora está casada con Sixto desde el 31 de agosto de 2002. No tienen hijos. El cónyuge de la actora es socio y administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada 'Camisería Cervantes S.L.' desde el 14 de septiembre de 1998, con local comercial abierto en la calle Cervantes 9 de Oviedo. (doc. 8, 9 y 10). El 1 de febrero de 2019 la actora solicitó permiso retribuido por intervención quirúrgica grave de familiar hasta 2º grado de consanguinidad: Don Virgilio en el H. Cabueñes. No consta la patología ni la gravedad.
El 13 de febrero de 2019 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común (doc. 15 empresa). No consta alta médica. La empresa complementa el salario hasta el 100%.
SEGUNDO.-La relación laboral del demandante se rige por el Convenio Colectivo de la mediación de Seguros Privados para el periodo 2016-2018 (BOE 28/10/2016). (doc. 13 actora).
Tercero.-El 29 de noviembre de 2018 la actora remitió un correo electrónico a la empresa reclamando el abono de las comisiones liquidadas, vencidas y exigibles correspondientes a junio de 2018 que debían haberse abonado en julio. Finalizaba el escrito: 'Por medio la presente les requiero para que procedan a abonar en el plazo de 24-48 horas la cantidad de 1.218, 75 euros correspondientes a la liquidación del mes de junio, para el caso de no ser atendida la petición procederé a ejercitar las acciones judiciales en aras de satisfacer mi derecho salarial'. (doc. 3 actora)
Mediante escrito fechado el 10 de diciembre de 2018 se le comunicó:
'En relación con la reclamación efectuada sobre la consideración como nuevo mutualista a Don Carlos Alberto ., después de efectuar las correspondientes revisiones por los diversos departamentos implicados, te comunicamos que la empresa procede a atender tu solicitud, por tanto , a reconocer a Don Carlos Alberto . como nuevo mutualista.
Por tanto, una vez efectuado el recálculo, superando el 50% mínimo requerido para acceder al cobro de inventivos, te trasladamos que los incentivos del cierre mensual de junio que te corresponderían asciende a 1.198,47 euros, los cuales serán incluidos en la próxima nómina de diciembre. Quedamos a tu disposición para cualquier consulta al respecto'. (doc 4 actora)
En la nómina de enero de 2019 figura en el concepto 'Adelanto incentivo' la cantidad de 1.198,47. (doc 2 actora). No consta reclamación posterior de la trabajadora.
CUARTO.-La empresa tiene centros de trabajo en toda la geografía nacional. En junio de 2018 se contrató a un nuevo Director Comercial, Sr. Rodrigo , para analizar la estructura de la empresa en el ámbito comercial y mejorar su eficacia.
En el año 2018, dentro de la Territorial Galicia-Asturias, la empresa tenía oficina en Oviedo, con 9 trabajadores (Director+7 Asesores Comerciales+ 2 administrativas), una en Gijón con 3 trabajadores y otra en Avilés con un solo asesor comercial. En Barcelona había 3 oficinas con 2+1+9 trabajadores. Prestaban servicios en la empresa 329 trabajadores. En el año 2019 pasó a tener una oficina en Gijón con cuatro trabajadores (un Director Comercial y 3 asesores) y otra Oviedo con 5 trabajadores (1 director comercial y 4 asesores). En Barcelona seguía habiendo 3 oficinas con 2+1+9 trabajadores. Prestaban servicios 303 trabajadores. (docs. 4 y 5 empresa)
En noviembre de 2018, Asturias tenía una ponderación global de 28%, Cataluña-Mataró, 5,89% y Barcelona 1,21%. (doc. 6)
QUINTO.-La empresa publicitó durante una semana, hasta el 14 de enero de 2019, tres ofertas de Asesor /a comercial para Barcelona, Tarragona y Mataró en el apartado de Selección Interna en la Intranet Corporativa (doc. 2 empresa). No consta que alguien se postulase para cubrir tales vacantes, quedando por tanto sin cubrir. Ello fue notificado el 15 de enero de 2019 por el Responsable de Selección, Formación y Desempeño del Área de RR.HH. al Sr. Rodrigo (doc. 3 empresa).
SEXTO.-El 16 de enero, 22 de enero y el 7 de marzo de 2019 comunicó a siete trabajadoras su traslado, entre las que se encuentra la actora. Seis fueron destinadas a Barcelona desde sus provincias de origen (Cádiz, Sevilla, Toledo, Bilbao, Oviedo, Madrid). Tres de ellas optaron por extinguir la relación laboral, la actora y otra, Dª Ángeles , impugnaron el traslado; la sexta está en situación de IT. (doc. 12).
La demanda de movilidad geográfica de Doña Ángeles ha sido desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao nº 110/2019, de fecha 18 de marzo de 2019 (autos 137/2019) que figura en autos (doc. 26 empresa)
SÉPTIMO.-En el periodo 14 de noviembre de 2018 a 1 de febrero de 2019 la empresa ha procedido al despido de 17 trabajadores, de los cuales seis estaban destinados en Barcelona (5 asesores comerciales y un Gestor de inversiones). Asimismo ha habido dos extinciones de contrato de interinidad, 5 'N.S.P.P.' y tres bajas voluntarias. (doc. 10 empresa)
OCTAVO.-El 22 de enero de 2019 la empresa publicó en la web Infojobs oferta de empleo para una plaza de Director de la Oficina de Gijón.
NOVENO.-Entre el 17/12/2018 y el 21/3/2019 se ha procedido a contratar a 11 trabajadores (2 directores territoriales, un gestor de Inversiones y 8 asesores comerciales (dos de ellos destinados a Barcelona) (doc 11).
DÉCIMO.-En fecha 6 de febrero de 2019 la empresa entregó comunicación a la actora por la cual se le notificaba la decisión de movilidad geográfica con efectos de 8 de marzo de 2019, que por figurar en autos y ser conocida por las partes, se tiene por íntegramente reproducida (doc. 5 actora- doc. 1 empresa).
UNDÉCIMo.-Disconforme, la actora formuló demanda ante los Tribunales el 18 de febrero del 2019.
DUODÉCIMO.-No se ha celebrado acto de conciliación laboral extrajudicial al no ser el mismo preceptivo en este tipo de procedimientos ( artículos 64.1 y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).
Fundamentos
PRIMERO.-Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. De la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, documental que se indica y testifical de Don Rodrigo , Director Comercial de la empresa desde junio de 2018, resultan los hechos que se han declarado probados.
SEGUNDO.-Se pretende con carácter principal, a medio de la presente demanda, que se declarenulala movilidad geográfica de la que ha sido objeto la actora por su traslado desde Oviedo a Barcelona con efectos de 8 de marzo de 2019, pues, a su juicio, es vulneradora de derechos fundamentales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva, en su aspecto de garantía de indemnidad que protege el derecho a reclamar la tutela judicial de los derechos de los trabajadores así como los actos previos a la vía judicial. Y ello porque, el 29 de noviembre de 2018 la trabajadora reclamó mediante correo electrónico a la mercantil el abono de una cantidades, haciendo constar que para el caso de no ser atendida la petición procedería a ejercitar las acciones judiciales. Más tarde afirma que fueron varios los correos electrónico mediante los que reclamó, pero no se aportan. Invocando el artículo 183.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitó unaindemnizaciónadicional que resarza de los daños y perjuicios ocasionados por la actuación empresarial vulneradora de los derechos fundamentales. Estimaba razonable en este caso la cuantía de 6.250 €, teniendo en cuenta los criterios de la LISOS para sancionar infracciones graves.
Con carácter subsidiario pretende que se declareinjustificadala decisión empresarial de movilidad geográfica adoptada toda vez que, además de carecer de causa, resulta fraudulenta y ello porque:
1º.- Las causas esgrimidas en la comunicación de movilidad geográfica son falsas toda vez que en fecha 22 de enero de 2019 la mercantil ofertó el puesto de Director para la oficina de Gijón, lo que resulta contradictorio con la pretendida reestructuración.
2º.- la medida encubre un fraude de ley que se lleva a cabo de forma sistemática por la empresa demandada a nivel nacional para deshacerse de trabajadores que no le interesan, evitando acciones de despido, habiendo además superado los límites para la adopción de una medida de carácter colectivo.
3º.-Que los datos expuestos por la empresa evidencian la ausencia de causa justificativa, en concreto, afirma que los asesores que pretende mantener son suficientes para que se cumpla la distribución fijada de un elemento comercial para cada 500 mutualistas, sin embargo si hay 4.730 mutualistas en Asturias, como señala, no son suficientes 7 asesores comerciales, pues habría entonces 675,71 mutualistas por asesor.
4º.- Invoca las razones que argumenta la sentencia del Juzgado de lo Social de Pontevedra nº3, que resolvió un supuesto de movilidad geográfica de una trabajadora de Pontevedra de la empresa aquí demandada, a quien se pretendía trasladar a Tarragona. Que en el presente caso se trata de una trabajadora casada, siendo su cónyuge propietario de un establecimiento comercial en Oviedo, con su padre viudo y con problemas de salud. En el hecho tercero señala que el artículo 138.7 de la LJS en caso de sentencia estimatorio, contempla el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo y al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial le haya podido ocasionado, que 'serán cuantificados cuanto tengamos conocimiento detallado de los mismos'.
La empresa se opone a la demanda. Manifiesta que se está implantando una nueva estructura comercial en toda España, que ha afectado a la oficina de Oviedo donde presta servicios la actora. Que, además, la territorial de Cataluña tiene un grave problema de producción y de vacantes por lo que se ha tomado la decisión de proceder a cubrir los puestos con personal de sólido conocimiento de la empresa y sus productos. Que la vacante de la oficina de Barcelona fue ofrecida en la intranet corporativa hasta el 14 de enero de 2019, sin que nadie la solicitase, por lo que se tomó la decisión de comunicar el traslado a la demandante por su perfil profesional, su alto porcentaje de ventas y su conocimiento de la empresa. El criterio para la selección del traslado de la actora según la carta de movilidad geográfica fueron los años de experiencia interna, sus conocimientos de productos como de valores y cultura de empresas y sus resultados'. En el acto del juicio el Letrado alegó que lo había sido el de mayor antigüedad sin cargas familiares. Que la movilidad geográfica está justificada, y no incurre en nulidad, por lo que no ha lugar a la indemnización solicitada. Subsidiariamente, manifiesta disconformidad con la cantidad reclamada que resulta excesiva por cuanto la actora no se ha trasladado aún, estando en situación de incapacidad laboral desde febrero 2019 y la empresa complementa el 100% de sus percepciones.
TERCERO.-El artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , regulador de la movilidad geográfica, establece:1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.
La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.
Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.
Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.
Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.
Según el artículo 138. 7 de la Ley de la Jurisdicción Social,7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa. La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días. La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos. Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 '.
El artículo 46 del Convenio Colectivo de la mediación de Seguros Privados para el periodo 2016-2018 (BOE 28/10/2016), de aplicación a la relación laboral que vincula a las partes litigantes, regula los traslados:
1. Se considera traslado toda modificación en la prestación de trabajo que suponga cambio de un centro de trabajo a otro distinto de la misma empresa y que conlleve variación de residencia de la persona afectada, fuera de los supuestos comprendidos en los números 3 y 4 del artículo anterior, y cuya duración exceda de los límites temporales previstos para los desplazamientos.
2. Cuando el traslado se realice por mutuo acuerdo entre la persona afectada y la empresa, se estará a las condiciones pactadas por escrito entre ambas partes, que no podrán ser inferiores en su conjunto a las mínimas reguladas en el presente capítulo. Dicho traslado habrá de ser comunicado a la representación legal de la plantilla.
3.El traslado por necesidades objetivas de la empresa requerirá la concurrencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifique, debiendo la empresa notificar el traslado a la persona afectada, y a la representación legal de la plantilla, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad, a efectos de constatar las necesidades.
Con carácter previo, las empresas pondrán en conocimiento el puesto o puestos a cubrir, a efectos de considerar las solicitudes presentadas, valorando al efecto los criterios de idoneidad señalados en el número siguiente.
El traslado no podrá suponer menoscabo de los derechos profesionales, económicos o de carácter personal que viniera disfrutando el trabajador, respetando como mínimo las condiciones que tuviera hasta ese momento.
4. El traslado colectivo se comunicará previamente a la representación legal de los trabajadores, al menos con treinta días hábiles de antelación, con aportación de la documentación que lo acredite. Durante un período de quince días naturales se contrastará por la representación legal de los trabajadores la documentación aportada, iniciándose a continuación un periodo de consultas sobre la existencia de las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas posibles para atenuar las consecuencias para el personal afectado.
Durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.
Finalizado el anterior período de consultas, se abrirá un plazo de quince días naturales para la adscripción voluntaria del personal a las plazas o puestos de trabajo que fuera necesario cubrir. Concluido dicho período y no habiendo sido cubiertas las plazas, la empresa podrá designar directamente las personas y los puestos que hayan de ser ocupados, con comunicación simultánea a la representación legal de los trabajadores, atendiendo al respecto los siguientes criterios:
a) Requerimientos profesionales del puesto.
b) Cargas y condicionamientos familiares.
c) Menor antigüedad en la empresa.
d) Si es trasladado uno de los cónyuges, el otro, si fuere de la misma empresa, tendrá derecho preferente al traslado a la misma localidad, si existiere puesto de trabajo.
e) La representación legal de los trabajadores tendrá prioridad de permanencia en los puestos de trabajo en los procedimientos a que se refiere este capítulo.
f) Después de un traslado, la persona afectada no puede ser objeto de otro durante un período de ciento ochenta días, salvo que medie mutuo acuerdo en otro sentido, a petición propia o a propuesta de la empresa.
g) Salvo acuerdo entre las partes, el puesto que como consecuencia de un traslado no voluntario quede vacante, no podrá cubrirse mediante el traslado de otro trabajador en un período de noventa días.
5. Las condiciones mínimas de compensación por traslado, sin perjuicio de que puedan ser mejoradas en el período de consultas o en la negociación a nivel de empresa, serán las siguientes: - Gastos de locomoción de la persona afectada y familiares que con ella convivan, que deberán ser justificados. - Gastos de transporte del mobiliario y enseres. - Compensación en metálico de gastos equivalente a tres mensualidades ordinarias de sueldo base y Complementos de Adaptación Individualizado y de Experiencia. - Las empresas prestarán ayuda económicamente evaluable a la persona afectada para que consiga vivienda en la ciudad a que hubiera sido trasladada por necesidades del servicio. - Período previo de diez días como máximo, de permiso retribuido, con dieta completa para facilitar la búsqueda de vivienda y centros escolares.
6. Notificada la decisión del traslado, la persona afectada tendrá derecho a optar entre el traslado con las compensaciones antes reguladas o la extinción del contrato de trabajo, en las condiciones que hubieren sido acordadas o, en su caso, con la percepción de la indemnización prevista en la legislación vigente. En cualquier momento las partes afectadas podrán acudir a los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos o que pudieran establecerse, quedando a salvo las acciones que la persona afectada y/o la representación legal de los trabajadores puedan ejercitar ante la jurisdicción competente. Todo ello sin perjuicio de que el traslado se lleve a cabo conforme a la regulación prevista legalmente.
7. En lo no previsto en este artículo se estará a la regulación del TRET.
CUARTO.-Como pretensión principal por la parte actora se solicita la declaración de nulidad de la movilidad geográfica (traslado) de la trabajadora decidido por la empresa pues , a su juicio, implica violación de sus derechos fundamentales, en concreto, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.
En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. Esta garantía cubre, como ha señalado con reiteración el Tribunal Constitucional, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de justicia, y, en consecuencia, tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción.
Para entrar a analizar esta cuestión de declaración de nulidad del traslado de la actora por violación del citado derecho fundamental es necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial que analiza la carga probatoria que en este tipo de procedimientos cada una de las partes debe soportar y satisfacer, así como las consecuencias jurídicas de ello derivadas. En este sentido, la institución de la 'inversión de la carga de la prueba' que prevé el artículo 181.2 de la L.R.J.S . determina que en aquellos procesos en los que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, como ocurre en el presente caso en el que se alega la existencia de violación del derecho de indemnidad del actor ( artículo 24 de la C.E .), supone que una vez constatada la concurrencia de indicios de que se han producido las violaciones de derechos fundamentales, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero sin que dicha presunción pudiere implicar que la mera alegación de dicha violación de un derecho fundamental determine la presunción plena ( iuris et de iure ) de violación, sino que la parte actora precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí puede deducirse la probabilidad de su existencia. Por tanto, al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo ; y 190/2001, de 1 de octubre ). Así, una vez cumplimentada de forma asaz justificada por la parte actora la constatación y concurrencia de suficientes indicios de los que se puede deducir que se ha producido la violación de los citados derechos fundamentales, la norma rituaria laboral impone a la parte demandada la carga de acreditar aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( artículos 181.2 de la L.R.J.S . y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -L.E.C .-).
En el caso aquí enjuiciado, únicamente se ha demostrado que la demandante efectuó reclamación de cantidad mediante un único correo electrónico de fecha 29 de noviembre de 2018, que fue contestada favorablemente por la empresa el 10 de diciembre de 2018 y abonada en enero de 2019. Y, aunque la cantidad no era coincidente con la solicitada por la actora, no consta que la trabajadora manifestase disconformidad al respecto. Es por lo que se entiende que se trata de una mera discrepancia sobre cantidades, resuelta a favor de la trabajadora, y pese a su advertencia o aviso a la empresa de que la iba a demandar judicialmente, no estaríamos ante uno de los actos preparatorios o previos necesarios para el acceso a la jurisdicción por lo que no cabe extender a dicha reclamación la garantía de indemnidad del artículo 24.1 del Constitución Española . No cabe apreciarse, en consecuencia, la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad en la que se fundamenta la declaración de nulidad del traslado de la trabajadora demandante, ni por ende, nace el derecho a la indemnización reclamada por la vulneración de derechos fundamentales.
QUINTO.-Con carácter subsidiario pretende que se declare injustificada la decisión empresarial de movilidad geográfica adoptada toda vez que además de carecer de causa, resulta fraudulenta.
De la prueba practicada resulta que la empresa, con centros de trabajo en toda España, ha contratado un nuevo Director Comercial en junio de 2018 y ha emprendido una reestructuración de varias territoriales comerciales. En concreto, la empresa tenía oficina en Oviedo, con 9 trabajadores (un director+ 7 asesores comerciales+ 2 administrativas), una en Gijón con 3 asesores y otra en Avilés con un solo asesor comercial. En el año 2019 ha pasado a tener una oficina en Gijón con cuatro trabajadores (un director comercial y 3 asesores) y otra Oviedo con 5 trabajadores (un director comercial y 4 asesores). Así pues, de acuerdo con esa reestructuración, se redujo el número de asesores de 11 a 7 asesores comerciales, y en fecha 22 de enero de 2019 la mercantil ofertó el puesto de Director para la oficina de Gijón, ya que hasta entonces sólo había un Director en Oviedo. Ahora bien, en la carta de movilidad geográfica se sostiene que 'no es posible mantener a todos los asesores que están en Oviedo para que se cumpla la distribución fijada de 1 elemento comercial para cada 500 mutualistas'. Lleva razón la actora cuando afirma que si, como se reseña en la propia carta son 4.730 los mutualistas en Asturias para mantener esa ratio son precisos más de siete asesores comerciales (4 en Oviedo y 3 en Avilés. Por otro lado, ciertamente se acredita por la empresa el problema de producción de la territorial de Cataluña, y en especial la de la oficina de Barcelona, situada en una posición muy baja en el ranking según resulta de la documental aportada por la empresa, en especial el documento seis. Pero también resulta probado que en el periodo 14 de noviembre de 2018 a 1 de febrero de 2019 la empresa ha procedido al despido de 17 trabajadores, de los cuales seis estaban destinados en Barcelona (5 asesores comerciales y un Gestor de inversiones). (doc 10 empresa). Y, entre el 17/12/2018 y el 21/3/2019 se ha procedido a contratar a 11 trabajadores (2 directores territoriales, un gestor de Inversiones y 8 asesores comerciales (dos de ellos destinados a Barcelona) (doc 11).
Pues bien a la vista de lo expuesto, se estima quemutatis mutandisresultan aplicables a este supuesto las razones que argumentaba la sentencia del Juzgado de lo Social de Pontevedra nº3 aportada por la actora, obrante en su ramo de prueba, que resolvió un supuesto de movilidad geográfica de una trabajadora de Pontevedra de la empresa aquí demandada, a quien se también se pretendía trasladar a Cataluña, (en concreto a Tarragona). Ciertamente, en este procedimiento no puede considerarse o valorarse si es la medida de traslado adoptada es 'idónea' ni censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, pero es obligado enjuiciar la racional 'adecuación'. Cabe admitir que las causas organizativas ligadas a una necesidad de mejorar los resultados de la Zona de Cataluña existen y la valía de la trabajadora podría dotar a la decisión de la razonabilidad exigida; ahora bien, lo que no comparte esta juzgadora es la elección concreta de la demandante, pues tratando de buscar un equilibrio entre la facultad empresarial y la dimensión personal y familiar de la trabajadora, es evidente que validar esta decisión provocaría una desproporción entre el logro de esa aspiración y las condiciones de vida de la demandante, que tratando de asegurar la continuidad de la relación laboral, tendría que trasladar su domicilio a Barcelona siendo así que está casada con Don Sixto desde el 31 de agosto de 2002; y, aunque no tienen hijos, el cónyuge de la actora es socio y administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada 'Camisería Cervantes S.L.' desde el 14 de septiembre de 1998, con local comercial abierto en la calle Cervantes 9 de Oviedo. (doc 8, 9 y 10), lo que dificultaría enormemente la conciliación laboral y familiar de la pareja. Por otro lado, como la propia empresa reconoce en la carta de movilidad geográfica, la decisión empresarial supone el traslado a un territorio de España donde es notorio que resulta necesario el conocimiento del idioma cooficial, lo que obligaría a la actora a su aprendizaje y complicaría la gestión en los primeros momentos de su actuación, por lo que la decisión desde la perspectiva de eficacia no parece la correcta, resultando más acertado el nombramiento de alguien más cercano y con ese conocimiento del idioma, no habiendo acreditado la empresa de forma suficiente que no existan candidatos idóneos que reúnan estas cualidades, de cercanía y de conocimiento del catalán, pues se ha limitado a ofertar la plaza en cuestión durante apenas una semana en la intranet corporativa. La elección de un profesional con estas circunstancias redundaría en una mayor diligencia y actitud que parece difícil encontrar en una persona que tiene que abandonar un régimen de vida completamente estabilizado. Debe concluirse pues que la medida, considerada de forma abstracta e impersonal es razonable y adecuada para conseguir el objetivo perseguido por ellas, pero no lo es desde la perspectiva concreta de la situación de la trabajadora, y ello porque parece más eficaz el nombramiento de otra persona de entre las que configuran la numerosa plantilla de la empresa que no tenga sus condicionantes y reúna el requisitos de profesionalidad y experiencia además de la cercanía y el conocimiento del idioma, lo que convierte la medida en injustificada y conlleva la estimación de esta pretensión.
SEXTO.-En cuanto a las consecuencias de este pronunciamiento, el artículo 138.7 de la Ley Jurisdiccional, dispone que La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.
La demandante reclama, al amparo del anterior precepto, daños y perjuicios que la decisión empresarial le haya podido ocasionado, que 'serán cuantificados cuanto tengamos conocimiento detallado de los mismos' (hecho tercero). En este caso no se ha cuantificado ni justificado una indemnización. El art.99 de la LJS prohíbe determinar el importe de la cuantificación adeudada en ejecución de sentencia. Tampoco se han acreditado indicios o puntos de apoyo en que se pueda asentar una condena indemnizatoria pues no se concretan en la demanda los daños sufridos o los perjuicios producidos. Por tanto, esta pretensión debe ser desestimada.
SÉPTIMO.-Frente a esta resolución cabe, por acumulación de la indemnización de 6250 euros, recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de la LJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando parcialmente la demanda interpuesta porDoña Antonia contra PSN ASESORAMIENTO Y GESTION DEL RIESGO S.A.U. S.A.,declaro injustificada la decisión de movilidad geográfica comunicada a la actora en fecha 6 de febrero de 2019, con efectos de 8 de marzo siguiente, condenando a la demandada a estar y pasar por tan declaración, reponiendo a la demandante en sus anteriores condiciones de trabajo. Desestimando el resto de pretensiones.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.
