Sentencia SOCIAL Nº 165/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 9/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 165/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Miguel Martínez Cordero, en nombre y
representación de don Andrés , contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado de
lo Social número 11 de Sevilla en sus autos n.º 731/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra ARCION, S.L.

en concurso, la UTE MANTENIMIENTO DGP SUR, INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA, S.A.U. (OHL Servicios-Ingesan), GENERA CUATRO, S.L. y TECMO, S.A., se celebró el juicio y el 19 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '1) Don Andrés ha venido prestando sus servicios con la categoría de oficial de segunda de mantenimiento, para Arción S.A. Construcciones desde el día 9 de diciembre de 2009 en los centros de la Dirección General de la Policía en Sevilla, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 46,83 € euros, en virtud del contrato de prestación de servicios que su empresa Arción S.A. Construcciones, tenía suscrito con el Ministerio de Interior.

2) El trabajador fue despedido el 10 de julio el 2013, por causas objetivas de naturaleza económica.

Tras los trámites oportunos, la Audiencia nacional, dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2013 que declaró el despido colectivo, nulo. La sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Supremo en fecha 27 de enero de 2015 .

3) el 21 de noviembre de 2013 se adjudica el contrato de planificación y ejecución de mantenimiento preventivo y correctivo y técnico legal a UTE Mantenimiento DGP Sur.

4) El 1 de enero de 2016, Instituto de Gestión Sanitaria SAU (OHL Servicios-Ingesan) asume la prestación de servicios.

5) En fecha 4 de febrero de 2016, el juzgado de lo social número uno de los de Sevilla, dicta sentencia en la que se declara nulo el despido del trabajador llevado a cabo el 10 de julio de 2013, condenando a Arción S.A. Construcciones a las consecuencia legales inherentes a dicha declaración, con absolución de UTE Mantenimiento DGP Sur y de Instituto de Gestión Sanitaria SAU (OHL Servicios-Ingesan) al entender que estas empresas no tenían obligación de subrogarse en la relación laboral del trabajador.

La sentencia fue confirmada por la dictada por el TSJ de Andalucía (Sevilla) en fecha 13 de julio de 2017 .

Esta sentencia no es firme al haber sido recurrida en casación.

Las sentencias obran a los folios 83 a 93 de las actuaciones y se dan por reproducidas.

6) El trabajador suscribe contrato con Instituto de Gestión Sanitaria SAU (OHL Servicios-Ingesan) en fecha 1 de enero de 2016.

En fecha 1 de junio de 2016, el trabajador fue despedido por Instituto de Gestión Sanitaria SAU (OHL Servicios-Ingesan) mediante carta despido objetivo la cual obra a los folios cuatro a seis de las actuaciones y se da por reproducida 7) Con fecha 22 de junio de 2016 se presentó la correspondiente solicitud de conciliación impugnando el despido, que se celebró con fecha 14 de julio el 2016, con el resultado que obra al folio siete de las actuaciones y que se da por reproducido. La presente demanda se interpuso el día 19 de julio el 2016.'.



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por las demandadas Instituto de Gestión Sanitaria, S.A.U. (OHL Servicios-Ingesan) y UTE Mantenimiento DGP Sur.

Fundamentos

ÚNICO.- El trabajador ahora recurrente impugnó judicialmente el despido por causa objetivas acordado por la codemandada Instituto de Gestión Sanitaria, S.A.U. (OHL-Ingesan) el día 1 de junio de 2016, dictándose sentencia por el juzgado en la que absolvió en la instancia a las demandadas tras acoger la excepción de litispendencia invocada, al pender todavía -a la fecha del juicio- recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia dictada por esta misma sala en fecha 13 de julio de 2017 (rec.

2763/2016) que confirmó la dictada en instancia por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Sevilla el día 4 de febrero de 2016, en la que se declaró nulo el despido del mismo trabajador llevado a cabo el 10 de julio de 2013 y se condenó a Arción S.A. Construcciones a las consecuencia legales inherentes a dicha declaración, con absolución de UTE Mantenimiento DGP Sur y de Instituto de Gestión Sanitaria SAU (OHL Servicios- Ingesan) al entender que estas empresas no tenían obligación de subrogarse en la relación laboral del trabajador.

Frente a la sentencia que ahora nos ocupa se alza en suplicación el trabajador, con su representación letrada, articulando un solo motivo al amparo del apartado a), y subsidiariamente del c), del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) en el que denuncia que, al acoger dicha excepción y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolver en la instancia a las demandadas, la sentencia ha infringido el art.

86 LRJS y los arts.43 , 222 , 410 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) así como el art. 24 de la Constitución de la Nación Española (CE) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita en el motivo.

Argumenta el recurrente que no concurre la triple identidad entre el pleito que entonces pendía ante el TS y el actual, y concretamente en cuanto a su elemento objetivo y pretensión ejercitada, pues son dos distintos despidos fundados en causas diferentes. Añade que la sentencia aplica una antigua jurisprudencia sobre la prejudicialidad impropia o litispendencia impropia o por conexión, que ya ha sido abandonada por la más reciente doctrina que exige la más completa identidad subjetiva, objetiva y causal, no siendo suficiente que exista una mera conexión. Y termina diciendo que pudo haberse suspendido el procedimiento si las demandadas lo hubieran solicitado por la vía del art 43 LEC , a lo que se negaron, y ello aboca a la juzgadora de instancia a resolver el fondo del asunto, lo que no ha hecho. Por lo que en definitiva solicita se declare la nulidad de la sentencia de instancia, se ordene reponer las actuaciones al momento anterior a su dictado para que por la juzgadora de instancia, partiendo de la desestimación de la excepción indicada, resuelva sobre las restantes cuestiones planteadas, o subsidiariamente dicte sentencia la sala entrando a conocer del fondo del asunto.

Impugna el recurso INGESAN alegando -en síntesis- que se pretende utilizar este recurso como segunda instancia, y manteniendo que sí concurre la excepción de litispendencia, que ha sido correctamente apreciada por a sentencia recurrida. Impugna igualmente el recurso la UTE codemandada, que también mantiene que en este caso concurre la triple identidad que determina la existencia de litispendencia. Por lo que ambas solicitan la desestimación del recurso.

El motivo de nulidad debe ser estimado, pues efectivamente no se da en este caso la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, que viene exigiendo la actual jurisprudencia para poder apreciar en el proceso social la excepción de litispendencia. Si bien ésta guarda relaciones estrechas con la de cosa juzgada, sin embargo los requisitos para su apreciación son distintos, pudiendo actualmente acudirse a la vía de la suspensión del proceso, bien de mutuo acuerdo ( art. 86.4 LRJS y art. 43 LEC ) bien a solicitud de una sola parte ( art. 43 LEC ) a fin de evitar eventuales sentencias contradictorias en la instancia. Contradicción que, además, finalmente siempre podría evitarse mediante la apreciación del efecto de cosa juzgada material por conexión ( art. 222.4 LEC ) del pronunciamiento que antes alcanzara firmeza sobre el pendiente de ella.

Así, sobre los requisitos de la litispendencia, pueden citarse las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 10 de noviembre de 2015 (rco 360/2014 ), 26.04.2017 (rco 243/2016 ), o 23.02.2018 (rcud 2907/2015 ). En la primera de ellas se razona que: '5.- Esta Sala se ha pronunciado acerca de las identidades requeridas para que pueda apreciarse la excepción de litispendencia, entre otras, en sentencia de 30 de septiembre de 2005, recurso 1992/2004 , en la que se contiene el siguiente razonamiento: 'Es doctrina jurisprudencial consolidada, que se recoge en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995 , 25 de abril de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 ( recursos 1797 , 1514 , 1517 y 1796/94 , 3874/98 , 27/00 , 1180/01 y 3896/02 ). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 , y se recoge en la de 23 de marzo de 2004 que 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

La aplicación de esta doctrina conduce a la estimación del motivo de recurso, porque, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto -reclamación por cesión ilegal y reclamación por despido- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a un cese que se considera ilícito y en el otro en la cesión ilegal de trabajadores entre empresas. La parte funda la litispendencia únicamente en los elementos comunes de identidad de partes y, la existencia o inexistencia de despido y cesión ilegal de trabajadores, pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 , 'la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un antecedente lógico de la otra'. Así lo ha apreciado la Sala en las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y, también lo ha estimado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido ( sentencia 25 de octubre de 1995 ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido ( sentencia de 21 de diciembre de 2000 ). Cabe añadir que las recientes sentencias de esta Sala de 7 de julio y 20 de septiembre de 2005 ( recursos 1968 y 1990/04 ) en supuestos idénticos al de autos y con la misma sentencia de contraste, reiteran la doctrina antes citada.' No podemos resolver el fondo del asunto como subsidiariamente se solicita, pues aunque así se ordena por el art. 202.2 LRJS , ello solo es posible 'dentro de los términos en que aparezca planteado el debate' . De forma que si tal debate no está planteado en el recurso, nada puede resolver la sala, como así sucede en este caso en que el recurrente se limita a citar el amparo subsidiario del apartado c) del art. 191 LRJS , pero sin articular luego la oportuna censura jurídica subsidiaria, a fin de conocer cuál es la discrepancia entre las partes, no en la instancia, sino en el recurso. Entender lo contrario sería tanto como construir de oficio el recurso, con potencial lesión de la tutela judicial efectiva que debe garantizarse a las demás partes demandadas. No podemos, por tanto sino anular la sentencia del juzgado para que se dicte otra nueva, con total libertad de criterio, en la que se resuelvan las cuestiones de fondo planteadas en la instancia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Miguel Martínez Cordero, en nombre y representación de don Andrés , contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla , recaída en autos n.º 731/2016 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra ARCION, S.L. en concurso, la UTE MANTENIMIENTO DGP SUR, INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA, S.A.U. (OHL Servicios-Ingesan), GENERA CUATRO, S.L. y TECMO, S.A., anulamos dicha sentencia y retrotraemos las actuaciones al momento anterior a su dictado a fin de que por la juez que celebró el juicio se dicte otra en la que, con entera libertad de criterio y partiendo de la desestimación de la excepción de litispendencia, entre a conocer del fondo del asunto y resuelva las demás cuestiones planteadas en el pleito.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-