Sentencia Social Nº 165/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5619/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001410

RM

Recurs de Suplicació: 5619/2018

IL LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 16 de gener de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 165/2019

En el recurs de suplicació interposat per VALLÉS BENESTAR, S.L. a la sentència del Jutjat Social 24 Barcelona de data 26 de gener de 2018 dictada en el procediment núm. 737/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part Remedios , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), ha actuat com a ponent Il lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 26 de gener de 2018 , que contenia la decisió següent:

'Desestimando la demanda interpuesta por la empresa Vallés Benestar S.L. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Socia y la trabajadora Dª Remedios , en impugnación de recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión planteada frente a ellas.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.La trabajadora Dª Remedios , con DNI nº NUM000 y afiliada a la Seguridad con el número NUM001 , venía prestando servicios para la empesa Social Benestar S.L. desde el día 26-8-13, inicialmente a jornada parcial y a partir del día 61-12-13 a jornada completa, con la categoría profesional de Limpiadora.

SEGUNDO.La referida empresa tiene como actividad principal la prestación de servicios de asistencia a la tercera edad, para lo cual cuenta con diversas residencias de ancianos. La trabajadora prestaba servicios en una de esas residencias, con la categoría profesional de Limpiadora, si bien venía realizando también tareas de ayudante de gerocultora, incluyendo sus tareas habituales, además de la limpieza, levantar a los residentes, lavarlos, vestirlos y llevarlos al comedor, y ayudar a servir las comidas y a retirar los platos (informe de la Inspección de Trabajo y doc. 13 de la parte actora).

TERCERO.En fecha 6-3-14, sobre las 9 o 10 horas de la mañana, sufrió un accidente al realizar un sobreesfuerzo mientras estaba desarrollando sus funciones (parte de accidente de trabajo aportado como doc. 10 de la parte actora, informe de la Inspección de Trabajo, interrogatorio de la trabajadora y testifical).

CUARTO.Como consecuencia del accidente permaneció de baja médica desde el día 7-3-14 hasta el 4-8-15 y seguidamente, por resolución de fecha 25-8-15 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Las dolencias reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Artrodesis L5-S1, por recidiva hernia discal, con limitación flexoextensión lumbar' (expediente administrativo y doc. 8 de la parte actora).

QUINTO.En fecha 18-12-15 la Inspección de Trabajo levantó un acta de infracción a la empresa en la que propuso que se le impusiera una sanción de 10.241,00 euros y un recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente del 40 %, por la comisión de dos infracciones, ambas calificadas como graves. Dicha acta fue confirmada por resolución del Departament d'Empresa i Ocupació y frente a la misma la empresa interpuso recurso de alzada, que fue desestimado en fecha 23-11-16, y demanda, actualmente pendiente de resolución.

SEXTO.Seguidamente, por resolución de fecha 23-2-16 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por la trabajadora y la imposición a la empresa de un recargo del 40 % en todas las prestaciones derivadas del accidente.

SÉPTIMO.Frente a esa resolución la empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 29-6-16.

OCTAVO.La trabajadora no había recibido formación sobre prevención de riesgos laborales y tampoco tiene formación sanitaria; en el centro no existía una grúa apta para levantar a los residentes (informe de la Inspección de Trabajo, interrogatorio de la trabajadora y primer testigo que declaró a instancias de la empresa y de la trabajadora).

NOVENO.El día 3-5-14 la trabajadora había llamado a su médico de familia por un cuadro de lumbalgia aguda y el día 5-3-14, día inmediatamente anterior al accidente, había acudido a su médico de familia por persistencia de la lumbalgia. Cuando tenía 16 años había sufrido un accidente de moto. Desde el año 2013 venía tratándose por espalda dolorosa y por episodios de lumbalgia aguda. Con anterioridad al accidente había permanecido de baja médica desde el día 31-12-13 al 7-1-14 por accidente de trabajo y desde el día 6-2-14 a 8-2-14 por enfermedad común (informe del Institut Català de la Salut obrante en las actuaciones, expediente administrativo, docs. 1 y 2 de la parte actora e interrogatorio de la trabajadora).

DÉCIMO.Como consecuencia del accidente la trabajadora interpuso una demanda en reclamación de daños y perjuicios, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell, de la que posteriormente desistió por haber alcanzado un acuerdo con la aseguradora en virtud del cual ésta le abonó una indemnización de 74.605,09 euros (documental de la trabajadora demandada).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, VALLÈS BENESTAR S.L., va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, Remedios . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.L'empresa actora postula per la via de la lletra b) de l'art. 193 LRJS , la modificació dels següents fets provats:

Segon, en relació als documents dels folis 52 a 54 i 64 a 70, amb la següent proposta de redacció alternativa: 'la referida empresa tiene como actividad principal la, prestación de servicios de asistencia a la tercera edad, para lo cual cuenta con diversas residencias de ancianos. La trabajadora prestaba servicios en una de esas residencias, con la categoría de Limpiadora, incluyendo en sus tareas habituales, además de la limpieza, ayudar a servir las comidas y a retirar los platos (informe de la Inspección de Trabajo y doc. 13 de la parte actora)'.

Quart, fent esment als documents dels folis 278 i 279, per tal que s'hi addicioni a la seva part final el següent: 'si bien cabe indicar que según RMN lumbosacra de fecha 17/10/14 la recidiva de la hernia discal L5-S1 se debía a cambios artrósico-degenerativos osteodiscales e interapofisarios expediente administrativo y docs. 4,5 y 8 de la parte actora'.

Vuitè, respecte el document dels folis 53 i 54, per tal que s'hi inclogui el següent afegitó: 'en el centro existía una grúa manual para levantar a los residentes':

I novè, respecte el document del foli 267, advocant per la següent redacció de substitució: 'El día 3/05/14, a las 19.49h, la trabajadora había llamado a su médico de familia por un cuadro de lumbalgia aguda, llamada efectuada horas después de haber finalizado su jornada laboral y el día 5/03/14, día inmediatamente anterior al accidente, había acudido a su médico de familia por persistencia de la lumbalgia. Cuando tenía 16 años había sufrido un accidente de moto. Desde el año 2013 venía tratándose por espalda dolorosa y por episodios de lumbalgia aguda. Con anterioridad al accidente había permanecido de baja médica desde el día 31/12/13 y 07/01/14 por accidente de trabajo y desde el día 06/02/14 a 08/02/14 por enfermedad común (informe del Institut Català de la Salut obrante en las actuaciones, expediente administrativo, docs. 1 y 2 de la parte actora e interrogatorio de la trabajadora)'.

En aquest punt escau referir que la sentència del primer grau considera que les circumstàncies concretes de l'accident no varen ser acreditades, per bé que sí és del tot pacífic que concorregué un sobreesforç en el treball, essent aquest l'element causant de la lesió. No obstant això, la jutjadora d'instància indica que l'actora, tot i haver estat contractada com a netejadora, estava a la pràctica realitzant funcions d'ajudant de gerocultora, sense tenir cap tipus de formació al respecte, ni haver existit una específica prevenció de riscos, sense que existís tampoc cap grua apta per a la mobilitat dels pacients. Al què s'hi afegeix que el percentatge aplicat és el correcte, atès que l'empresa era coneixedora de l'afectació lumbar de la demandant sense que això comportés una avaluació dels riscos específics.

Doncs bé, és del tot evident que les modificacions fàctiques proposades han de ser inadmeses. Així, en relació a l'ordinal segon hem de constatar que, per bé que el recurs s'empara en tècnica formalment correcta en els documents que es citen, a la pràctica allò que se'ns demana és que valorem la prova testifical (atès que, es diu, la testimoni negà en el judici que s'entrevistés amb la inspecció de treball). I és aquesta una pretensió aliena a les competències legals de la sala, de conformitat amb allò previst als articles 193 b ) i 196.3 LRJS , que contemplen la limitació dels mitjans de prova eficaços als documents i perícies. D'altra banda, en quant al canvi dels fets provats quart i novè caldrà indicar que no és objecte de la present litis la determinació de la contingència causant de la incapacitat permanent, que ha esdevingut -com afirma la jutjadora del primer grau- pacífica. I, finalment, pel que fa a l'ordinal vuitè hem d'indicar que la jutjadora del primer grau no ha basat la conclusió d'inexistència de grua de mobilització de pacients en l'informe de la inspecció, sinó en la testifical, pel que el fet que en l'informe del dit òrgan constés l'existència del dit mecanisme no té cap rellevància, atès que la visita es realitzà un any després de l'incident.

SEGON.Per la via de la lletra c) de l'article 193 LRJS denuncia l'empresa actora la infracció d'allò previst als articles 14 (apartats 1 , 2 i 3 ) i 15.1 a) i d) LPRL i 3 del RD 387/1997 , així com l' article 164.1 LGSS . S'afirma en aquest sentit que no existí cap infracció, en base als fets de base i reiterant l'existència de grua elevadora i, subsidiàriament, s'ataca el percentatge del recàrrec imposat, en considerar-lo excessiu.

També aquest motiu està condemnat al fracàs, atès que la sala comparteix plenament els raonaments de la jutjadora del primer grau. En efecte, hem d'indicar d'entrada que l'existència de grua elevadora no ha estat acreditada, atesos els raonaments abans efectuats. Però és que encara que així fos aquest element només podria tenir incidència en el percentatge del recàrrec i restaria incòlume la concurrència d'un greu incompliment de les obligacions de l'empresa com a deutora preventiva. Del relat fàctic -fins i tot encara que hipotèticament haguéssim acceptat les modificacions fàctiques demandades, la qual cosa no és així- allò que resulta és que una persona afectada d'una afectació lumbar és contractada per a realitzar feines de neteja en centres de cura de persones grans, però, això no obstant, està efectuant -amb ple coneixement de la recorrent- feines addicionals que inclouen la mobilització i neteja dels residents, sense que consti cap tipus de formació, ni una avaluació dels riscos que es deriven d'aquestes altres funcions. I el dit panorama -que palesa clarament un notori incompliment- s'agreuja si es té present que l'empresa, com s'afirma a la sentència en forma pacífica, era perfectament coneixedora de les circumstàncies físiques de la demandant. En aquesta tessitura és obvi que si l'activitat de l'actora s'hagués limitat a allò que es pactà en el contracte -la neteja- o si, tot i la concurrència d'una polivalència funcional, hagués existit una valoració de riscos o una adaptació de les activitats de la demandant al seu estat, de conformitat amb l' art. 25 LPRL , difícilment s'hagués produït l'accident i, per tant, probablement no existiria una incapacitat permanent, llevat una possible evolució física posterior.

I això determina que en les dites circumstàncies, atès que el percentatge aplicable és el mitjà del quaranta per cent, també haguem de compartir els raonaments de la sentència d'instància al respecte. Per la qual cosa, de tot plegat, es deriva la ja anunciada desestimació del motiu.

TERCER.Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que la jutjadora d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 204 i 235.1 LRJS i en aplicació d principi de venciment.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per VALLÉS BENESTAR, S.L. contra la sentència dictada pel jutjat del social número 24 dels de Barcelona en data 26 de gener de 2018 , recaiguda en actuacions 737/2016, en virtut de la demanda per ella instada contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i Remedios , en reclamació per recàrrec per falta de mesures de seguretat, per la qual cosa la hem de confirmar i la confirmem, declarant la pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer i imposant a la recorrent les costes produïdes pel seu recurs, i fixant en concepte d'honoraris de la lletrada de la impugnant la quantitat de vuit-cents (800.-) euros.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.