Encabezamiento
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00165/2021
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno:941 296 421
Fax:941 296 597
Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org
NIG:26089 44 4 2020 0000661
Equipo/usuario: MRP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000149 /2021
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000207 /2020
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE:BARNICES Y PINTURAS MODERNAS, S.A.
ABOGADO:FERNANDO BELTRAN LEZAUN
RECURRIDO:COMITE EMPRESA BARPIMO, S.A.
ABOGADO:VICTOR SUBERVIOLA GONZALEZ
Sent. Nº 165/21
Rec. 149/2021
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado:
Presidenta.
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares.
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne.
En Logroño, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 149/2021 interpuesto por BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A. (BARPIMO) asistido del Abogado D. Fernando Beltrán Lezaun, contra la sentencia nº 174/21 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño de fecha 24 de junio de 2021 y siendo recurrido el COMITÉ DE EMPRESA DE BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A. (BARPIMO), asistida del Abogado D. Víctor Suberviola González, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª JOSÉ MUÑOZ HURTADO.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Everardo en su condición de Presidente del COMITÉ DE EMPRESA DE BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A. (BARPIMO) se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, contra BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A. (BARPIMO), en reclamación de conflicto colectivo.
SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 de junio de 2021, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:
'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.-Con fecha 23.03.2020 y por la empresa se presentó ante la autoridad laboral comunicación de Regulación de empleo, solicitando autorización para suspensión de contratos (por días continuados) del 1 al 19 de abril de 2020, por causa de fuerza mayor, que afectaba a los 170 trabajadores que integran su plantilla.
Acompañaba a esa solicitud informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del covid-19. Se indicaba en el mismo que el inicio de la suspensión se había establecido en esa fecha por corresponder con el período en el que las instalaciones de la empresa iban a clausurarse por las causas que allí indicaban:
- Declaración del estado de alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus covid-19
- En cumplimiento de la suspensión de actividades que puedan suponer riesgo de contacto ( art. 10.1 RD 463/20).
- No consideración del comercio minorista y mayorista actividad estratégica para la sociedad durante el período de emergencia sanitario objeto de excepción de las restricciones de movilidad y desplazamiento.
- Paralización de actividad por falta de suministros y materias primas ( art. 22.1 RD Ley 8/2020).
- Desinfección de instalaciones por riesgo de contagio
- Imposible abastecimiento de epis a sus trabajadores, coincidentes con los empleados para combatir el covid-19.
- Caída de ventas desde la declaración de la pandemia.
- Imposibilidad de parte de la plantilla de comparecer a sus puestos de trabajo como consecuencia de las recomendaciones de las autoridades sanitarias y riesgo de contagio (confinados por la situación de algún familiar o personal).
Se hacía allí también expresa mención a que la voluntad de la empresa se limitaba a la suspensión de contratos durante el tiempo de duración de la situación e falta de epis y de falta de materias primas, esto es, del 1 de abril al 19 de abril de 2020 (fecha estimada en la que tras terminar el estado de alarma previsto para el 12 de abril de 2020 se podría acceder en el mercado a conseguir suministros y epis necesarios para la actividad ordinaria), ambos inclusive, fecha en la que la totalidad de la plantilla volvería al trabajo de forma normal, salvo que las medidas del gobierno de España evitaran dicha vuelta.
En la misma fecha comunicó la tramitación de este procedimiento a la representación de los trabajadores.
(En ese momento el estado de alarma se había prorrogado hasta el 11 de abril de 2020).
SEGUNDO.-El 24.03.2020 empresa y RLT alcanzaron Acuerdo respecto a esa suspensión de contratos del 1 al 19 de abril de 2020 en los siguientes términos:
«PRIMERO.- Ofrecimiento de gasto de días de asuntos propios.
Aceptación por la empresa y la representación de los trabajadores que todos aquellos trabajadores que así lo deseen comuniquen a la empresa que desean utilizar sus días de asuntos propios y/o vacaciones para cubrir los días existentes en la empresa del 1 al 19 de abril de 2020 ambos inclusive.
Como quiera que del 1 al 19 de abril de 2020 hay 10 días laborables y que cada trabajador tiene 9 días de asuntos propios y/o vacaciones, si optan por utilizarlos en este período, percibirán a cargo de la empresa un día extraordinario de asuntos propios.
Asimismo, aquellos trabajadores/as que decidan utilizar sus días hábiles para este período de fuerza mayor y hubieran consumido antes del 1 de abril de 2020 algún día de libre disposición, percibirán, a cargo de la empresa, un día extraordinario de asuntos propios y, para cumplir con los 10 días hábiles, deberán gastar algún día de sus vacaciones que la empresa aceptará.
Se acompaña como anexo I al presente acuerdo las personas que se acogerán a esta medida y no a la suspensión temporal de los contratos de trabajo.
SEGUNDO.- Suspensión temporal de los contratos por fuerza mayor.
Para el resto de trabajadores que no opten por el gasto de días de asuntos propios y/o vacaciones.
La suspensión de contratos afectará al personal que consta en el Anexo II a este acuerdo.
- Duración de la suspensión de los contratos:
Se acuerda que la medida de suspensión de contratos de trabajo se realice por días hábiles por lo que los trabajadores que, por fuerza mayor tengan que ir al desempleo verán suspendido su contrato los días 1, 2, 3, 6, 7, 8, 14, 15, 16 y 17 de abril de 2020 fecha en la que se estima que la fuerza mayor dejará de existir, puesto que la plantilla estará completamente desinfectada y los suministros de EPIs y materiales de seguridad exigidos por la normativa volverán a estar disponibles.
- Complemento de pagas extraordinaria y vacaciones.
Durante los días de suspensión temporal de los contratos para cada trabajador, se generará el 50% de la paga extraordinaria y el 50% de las vacaciones, por lo que la empresa los complementará ese 50% en la nómina correspondiente, explicándolo en caso de que se generara alguna duda.
Finalización con acuerdo en fuerza mayor.
Las partes acuerdan informar del presente acuerdo a la autoridad laboral a efectos de acreditar que las circunstancias concurrentes lo son de fuerza mayor y que la plantilla y la Dirección de la empresa entienden que el riesgo inherente a la actividad, propicia la necesidad de parar la actividad y suspender los contratos de trabajo, siendo una clara causa expuesta en la normativa relacionada con el covid-19.
Y de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, firman el presente acuerdo, a un solo efecto, por triplicado ejemplar, en las respectivas calidades que intervienen, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento».
TERCERO.-Con fecha 15.04.2020 se dictó por el Director General de Dialogo Social y Relaciones laborales Resolución que autorizaba a la empresa ' para la suspensión de las relaciones laborales por causa de fuerza mayor desde el 1 de abril de 2020 mientras permanezca vigente la situación de decretada del estado de alarma, de las 117 personas trabajadoras que se relacionan en anexo adjunto a la presente resolución'.
CUARTO.- La empresa comunicó a la autoridad laboral que el 22 de junio dejaba de utilizar la medida autorizada por fin de ERTE.
QUINTO.- El 30.03.2020 la empresa ( Eva) comunicó a la RLT que el 31 de marzo todos los trabajadores disfrutarían de permiso retribuido recuperable y, del 1al 19 de abril aplicarían el acuerdo negociado.
En esa misma fecha y desde el Departamento de Prevención de Riesgos ( Fermina) se les comunicó que iban a realizar una desinfección en la empresa, por lo que todas las mesas de trabajo, zona de vestuarios, áreas de descanso... debían quedar recogidas.
SEXTO.- El 15.04.2020 D. Everardo trasladó a la empresa petición de los compañeros de oficinas de estudiar la posibilidad de conceder la modalidad de teletrabajo a aquellos que cumplieran los requisitos exigibles y cuando el trabajo se pudiera desempeñar en su mayor parte sin necesidad de elementos físicos disponibles en fábrica, como medida excepcional, para un período de tiempo de 15 días naturales, prorrogables semanalmente a instancia de la empresa y hasta que las circunstancias sanitarias y laborales lo aconsejen.
SÉPTIMO.- La empresa entró en negociaciones con la RLT para Acuerdo de ERTE por causas productivas y/o prórroga del anterior, del 20.04.2020 al 31.12.2020.
El 24.04.2020 la empresa remitió al Presidente del Comité Acta con los términos del mismo y calendario orientativo para aplicación de ERTE de fuerza mayor, manifestando éste y por la misma vía (email) sus discrepancias con parte de lo allí consignado.
Se indicó entonces que se habían acogido de manera voluntaria al ERTE en los días 29 y 30 de abril los trabajadores Fidel (Pigmentados) e Juana (Marketing). En otro mail de la misma fecha se comunicó que el 28.04.2020 iban a trabajar tres voluntarios que habían acordado compensar con el día 31.03.2020.
Se aclaró al Sr Everardo en mails posteriores que sólo podían utilizar el ERTE con los trabajadores incluidos mientras durara el estado de alarma, siendo necesario confeccionar calendario tanto en este caso, como respecto al ERTE por causa productiva o ampliación del anterior que se tramitara y podría en este caso incluir a más trabajadores.
Por el Sr Everardo y en ese intercambio de mails se insistió en la obligación de negociar con el Comité las condiciones de aplicación del ERTE.
OCTAVO.- El 24.04.2020 se remitió calendario orientativo para aplicación del ERTE la semana del 4 al 8 de mayo que planteaba inicialmente el cierre de las plantas el viernes 8 a excepción del retén de almacén de expediciones que sería de 3 personas y 1 persona de mantenimiento en caso necesario.
El 7.05.2020 se comunicó que debido a la carga de trabajo que había entrado ese día y el anterior, no se aplicaría el ERTE el viernes 8 de mayo al personal de planta, almacenes, mantenimiento, planificación, control de calidad, SIG y depuradora y operaciones auxiliares
A raíz de lo comentado por uno de los miembros del Comité ( Jesús), la empresa consultó a éstos si consideraban conveniente el cierre parcial en la sección de pinturas, trabajando el 50% de la plantilla y aplicación del ERTE al otro 50%. Mostrada su conformidad se remitió calendario definitivo.
NOVENO.- Con fecha 8.05.2020 la empresa trasladó a los miembros del Comité calendario orientativo para aplicación del ERTE para la semana del 11 al 15 de mayo, informando de un error en el definitivo de la semana anterior.
El 13.05.2020 el Comité remitió email a la Dirección en el que indicaban que tras recibir comunicación de sus encargados de que al día siguiente y pasado no tenían que ir a trabajar por ERTE, consideraban que no se daban las causas suficientes para hacer uso de dicho ERTE, comunicando que obrarían en consecuencia.
Ese mismo 13.05.2020 la empresa les comunicó que tras la valorar la entrada de pedidos durante la semana, adjuntaban calendario definitivo de aplicación de ERTE en esa semana (del 11 al 15 de mayo), habiendo en el almacén de expediciones el jueves 14 y el viernes 15 un retén de 3 personas a las que se les aplicaría el ERTE el lunes 18 y martes 19.
DÉCIMO.- Con fecha 15.05.2020 la empresa comunicó calendario orientativo de días de aplicación de ERTE para las siguientes dos semanas, advirtiendo de posibles variaciones por necesidades de servicio según venía sucediendo.
Con fecha 21.05.2020 la empresa informó la Comité de que debido a las necesidades de producción no se aplicaría ERTE el viernes 22 en las secciones incluidas dentro de la dirección de operaciones ni en control de calidad.
El 22.05.2020 se les remitió nuevo email por el que les comunicaban que finalmente sí se aplicaba ERTE el lunes 25 para las secciones de control de calidad y las incluidas en la Dirección de Operaciones, excepto en el almacén de expediciones, que vendría el turno completo de mañana por necesidad del servicio 7 personas.
Mediante mail de 27.05.2020 se comunicó que debido a las necesidades de producción no se aplicaba ERTE el viernes 29 de mayo en las secciones incluidas dentro de la Dirección de Operaciones ni en Control de Calidad.
DECIMOPRIMERO.- La empresa comunico al SPEE en fecha 24.06.2020 la relación de trabajadores (117) que causaban baja en la prestación y fecha en que lo hacían.
FALLO .-Que estimando la demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA de BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A. (BARPIMO) y frente a esta empresa, debo declarar y declaro nula la suspensión de contratos efectuada por la empresa los días 14, 15 y 25 de mayo de 2020, dejando la misma sin efecto, condenando a la empresa a abonar a los trabajadores a los que se aplicó la medida los salarios dejados de percibir, previa deducción, en su caso, de las prestaciones por desempleo, que deberán ser reintegradas por la empresa al Servicio Público de Empleo Estatal.'
TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A. (BARPIMO) siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-El Comité de Empresa de Barnices y Pinturas Modernas SA (en adelante BARPIMO) presentó demanda de conflicto colectivo en solicitud de que judicialmente se declarase la nulidad o subsidiariamente el carácter injustificado de la decisión empresarial de suspender los contratos de trabajo en virtud de ERTE por fuerza mayor, los días 14, 15 y 25/05/20, y el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a su reposición en las condiciones de trabajo en la fecha de la medida litigiosa, así como de que se condenase a la empresa demandada a abonar a los empleados concernidos los salarios dejados de percibir, previa deducción, en su caso, de las prestaciones de desempleo, que deberían ser reintegradas al SPEE.
El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia estimatoria de la demanda.
Disintiendo del pronunciamiento de la anterior resolución, la empresa formaliza recurso de suplicación, estructurado en tres motivos de impugnación.
Los dos primeros, de revisión fáctica, con amparo procesal en el apartado b del Art. 193LRJS, persiguen modificar el hecho probado subsumido en el primer párrafo del tercer fundamento de derecho, y ampliar el ordinal tercero del relato judicial.
El último de ellos, dirigido al examen del derecho aplicado, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción, por inaplicación, e incorrecta interpretación, del Art. 47.1 y 3 ET, así como del Art. 22.1 y 2. a.b y c RD Ley 8/2020 en conexión con la disposición adicional 1ª RD Ley 9/20.
La representación unitaria de los trabajadores se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO.-A)En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)
b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.
c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.
d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.
Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo
e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.
f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.
g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho
B)1.-La primera revisión fáctica propugnada tiene por objeto la supresión del hecho probado contenido en el inciso final del primer párrafo del tercer fundamento de derecho, en el que, a continuación de la afirmación de que la empresa contaba con autorización para suspender los contratos en virtud de resolución concedida según solicitud presentada, se dice que lo fue 'para adoptar medida respecto a la que se alcanzó acuerdo con la RLT'.
La petición formulada se basa en que la frase que se quiere eliminar tiene valor fáctico y es predeterminante del fallo, resultando contradictoria con los hechos probados primero y tercero.
La expresión cuya expulsión de los fundamentos jurídicos se pretende, no constituye un hecho probado acreditado en el proceso indebidamente ubicado en dicha parte de la estructura de la sentencia, sino que es plasmación de la conclusión jurídica a la que llega la Juzgadora autora de la sentencia recurrida sobre el alcance de la resolución autorizante del ERTE, a la luz de los datos fácticos que recoge la narración judicial a la que en absoluto contradice, pues en el hecho probado primero se deja constancia del contenido de dicha petición, en el tercero de los precisos y exactos términos de la parte dispositiva de la resolución dictada por la autoridad laboral y en el segundo se reproduce literalmente el texto del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores.
Es el examen conjunto de tales datos fácticos, junto con los que figuran en el ordinal séptimo, lo que lleva a la juzgadora a quo a interpretar, por los motivos que pormenorizadamente se exponen en el tercer fundamento de derecho, que la solicitud, y, por ende, el acto administrativo que la aceptó, se ciñeron al periodo comprendido entre el 1 y el 19 de diciembre-
Resulta esclarecedor en tal sentido el segundo párrafo de dicho razonamiento jurídico cuando dice 'del examen de dicha solicitud y acuerdo alcanzado se infiere que dicha solicitud y acuerdo se efectuaba en relación a una suspensión de contratos que inicialmente afectaba a toda la plantilla y durante un periodo de días continuos...por más que en la parte dispositiva...se indicara que lo la autorización concedida lo fuera mientras durara el estado de alarma y que entre las causas mencionadas en memoria se aludiera, entre otras, a causas productivas relacionadas con el covid'
La propia recurrente al desarrollar el motivo, tildando de predeterminante del fallo la expresión que intenta eliminar, viene a admitir su naturaleza de conclusión jurídica.
Así pues, no denunciándose ningún error de hecho fruto de una incorrecta valoración de la prueba, sino una equivocada aplicación del derecho, que es adecuadamente combatida a través de los motivos de censura articulados, esta impugnación fáctica debe ser desestimada.
2.-Para el hecho probado tercero se insta la incorporación, posponiendo al final de su texto, de tres nuevos párrafos del siguiente tenor:
'El estado de alarma legalmente se fue prorrogando, sin solución de continuidad, hasta el 21 de junio de 2020, fecha en que, mediante el Real Decreto 555/2020 de 5 de junio, se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, desde las 0:00 horas del 7 de junio a las 0:00 horas del 21 de junio de 2020.
Anteriormente, como consta en la exposición de motivos 1 de dicho Real Decreto, el estado de alarma se fue prorrogando de la siguiente forma;
Mediante el Real Decreto 476/2020 de 27 de marzo por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, la prórroga se extendió hasta las 0:00 horas del 12 de abril de 2020; mediante el Real Decreto 478/2020 de 10 de Abril se dispuso la prórroga hasta las 0:00 horas del día 26 de abril de 2020; el Real Decreto 492/2020 de 24 de abril estableció una nueva prórroga hasta las 0:00 horas del día 10 de mayo de 2020; el Real Decreto 514/2020 de 8 de Mayo, dispuso la prórroga del estado de alarma hasta las 0:00 horas del día 24 de mayo de 2020; y, finalmente el Real Decreto 537/2020 de 22 de mayo prorrogó el estado de alarma hasta las 0:00 horas del día 7 de junio de 2020'
Vamos a rechazar también esta solicitud de ampliación del histórico, pues los datos con los que se quiere enriquecer no son conclusiones fácticas obtenidas de la prueba practicada en el proceso, sino el contenido de normas jurídicas, que, por tal motivo, no tienen cabida en la crónica judicial ( Art. 97.2LRJS).
TERCERO.-La razón de decidir de la sentencia de instancia para declarar la nulidad de la medida de flexibilidad interna aplicada por la empresa los días 14, 15 y 25/05/20, es múltiple.
Por un lado, dicha decisión se asienta en que a pesar de que en la parte dispositiva de la resolución administrativa autorizante del ERTE por fuerza mayor se indicara que la autorización se concedía mientras durara el estado de alarma, y en la memoria se aludiera, entre otras causas justificativas, a las productivas vinculadas con el COVID, de la solicitud y del Acuerdo alcanzado con la RLT se infiere que la petición se realizó para un periodo concreto, del 1 al 19 de abril, especificándose en la memoria que dicha acotación temporal respondía a la desinfección de las instalaciones que se iba a acometer en tales fechas y la previsible solución en ese tramo temporal del aprovisionamiento de EPIs, por lo que debe entenderse que 'la autorización concedida solo alcanzaba a los términos de esa solicitud, esto es, para el periodo del 1 al 9 de abril, no siendo óbice para el ejercicio de la acción de conflicto colectivo...la falta de impugnación por la RLT de dicha resolución y caducidad de la acción invocada de adverso... (plazo... de 20 días no transcurrido desde la aplicación de la medida en las fechas que se impugnan hasta la presentación de la demanda), siendo idóneo y adecuado el cauce procesal instado al tratarse de medida colectiva y según lo prevenido en el Art. 47.1ET in fine'.
En segundo lugar, se argumenta que 'La suspensión de contratos aplicada en las fechas que se impugnan...se aplicó además por decisión unilateral de la empresa, sin la debida negociación previa con la RLT en periodo de consultas que al efecto impone el Art. 47 ET'
En los dos motivos de censura, se efectúan los siguientes reproches a la decisión del Juzgado:
a)Desconocer que, por imperio de lo dispuesto en la disposición final 1ª RD Ley 9/20, la resolución autorizante del ERTE por fuerza mayor solicitado por las 8 causas que se relacionan en el hecho probado primero, y no solo por las dos a las que se vincula en la resolución recurrida, lo hizo, como preceptúa dicha norma legal, durante el tiempo que estuviera vigente el estado de alarma, que no finalizó hasta el 21/06/20, fecha a partir de la cual, la empresa comunicó la finalización aplicativa de dicha medida, habiéndose ajustado pues la actuación empresarial en liza a lo dispuesto por la autoridad laboral que, en virtud de dicho acto administrativo, la habilitaba temporalmente para implementar la suspensión de las relaciones laborales de los afectados hasta el momento que en ella se fija, sin la restricción temporal apreciada judicialmente.
b)Obviar que la tramitación de los ERTEs por fuerza mayor, tanto ordinarios, como específicos vinculados a la situación de emergencia sanitaria, no requiere de periodo de consultas ni acuerdo con los representantes de los trabajadores, tal y como establece el Ar. 51.7 ET, al que remite expresamente el Art. 41.3 del mismo cuerpo normativo.
c)Firme por consentida la resolución administrativa que autorizó la medida de flexibilidad interna, al no haber sido impugnada por los trámites del Art. 151.1LRJS, tal y como ha señalado la doctrina de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en Sentencias 29 y 30 de 15 y 16/06/20, la actuación empresarial litigiosa no admite otra calificación que la de ajustada a derecho, toda vez que no ha desbordado los límites de la autorización concedida, sino que se ha acomodado estrictamente a ellos.
A)Conforme al Art. 22.1 del RD Ley 8/20 en su versión anterior al RD Ley 15/20, que es la aplicable al caso, al ser la vigente al tiempo de formularse la solicitud y dictarse la resolución de la autoridad laboral:
' Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artícu lo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre'.
B)El mismo precepto legal en su punto 2 regula el trámite procedimental a seguir para la implementación de esta singular modalidad de ERTE por fuerza mayor, en los siguientes términos:
' En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a)El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b)La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c)La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor'
d)El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.
C)En cuanto al plazo de duración de la medida a que nos referimos, el Art. 28 de la misma norma de urgencia establece que 'estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19'
Por su parte, la disposición adicional primera del RD Ley 9/20 dispuso que:
'La duración de los expedientes de regulación de empleo autorizados al amparo de las causas previstas en el artícu lo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas.
Esta limitación resultará aplicable tanto en aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a los que sean resueltos por silencio administrativo, con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta'.
D)Tal y como ha señalado la jurisprudencia ( STS 22/09/21, Rec. 75/21), las normas de emergencia dictadas con ocasión de la pandemia, particularmente el RD Ley 8/20, establecieron medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de jornada que tenían por objeto flexibilizar y agilizar los procedimientos de regulación temporal de empleo y mejorar la cobertura para los trabajadores y empresarios afectados, con la intención de contribuir a reducir el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, puesto que potenciaron las medidas dirigidas al mantenimiento del empleo sobre las relativas a la extinción de los contratos. Por ello, se determinó que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrían la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. Para hacer efectivo ese principio general, la nueva normativa, mantuvo la constatación por parte de la autoridad laboral de la situación de fuerza mayor como elemento imprescindible que permitirá ulteriormente, al empresario, proceder a suspender contratos o a reducciones de jornada.
En situaciones de normalidad, un supuesto de fuerza mayor, para que provoque la suspensión de los contratos de trabajo requiere, en primer lugar, que, a través de un procedimiento administrativo especial, la autoridad laboral 'constate la existencia de fuerza mayor'; y que, una vez constatada administrativamente la misma, el empresario tome la decisión que estime oportuna. En el primer aspecto estamos en presencia de un procedimiento administrativo, susceptible de control judicial por el orden social desde la LRJS, una vez agotada la vía administrativa. En la segunda, la decisión empresarial puede impugnarse directamente ante el órgano jurisdiccional correspondiente.
En los supuestos de fuerza mayor ligados al COVID 19, el artículo 22 RD Ley 8/20 no ha variado el esquema general, pues ha mantenido la necesidad de que la autoridad laboral constate la exigencia de fuerza mayor a pesar de que el mismo precepto proclama que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos. Ese mantenimiento está ligado a la comprobación de la afectación de las medidas de todo tipo vinculadas al COVID 19 a la situación de la empresa y de sus trabajadores. Y, por otro lado, ha establecido algunas especialidades respecto del procedimiento de la suspensión temporal de contratos prevista en los artículos 47.3ET y 31 a 33 del RD 1483/2012 En este caso, se ha entendido necesario agilizar el procedimiento y garantizar que las especiales consecuencias de una medida de este tipo se proyecten sobre empresas y trabajadores que lo necesiten.
E)También ha puesto de relieve el Ato Tribunal ( STS 25/01/21, Rec. 125/20) que la fuerza mayor definida por el Art. 22.1 del RD Ley 8/2020, en la redacción dada por el RD Ley 15/20 es un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria, haciendo referencia, como establece la norma, a las suspensiones de contratos o reducciones de jornada, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades.
Constatada la fuerza mayor en la resolución de autoridad laboral, el cauce procesal administrativo idóneo para hacer valer las discrepancias con dicha decisión, es el previsto en el Art. 151LRJS, sin perjuicio de la posibilidad de accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa y desvinculadas de la corrección de la misma ( STS 27/04/21, Rec. 159/20)
F)Acierta la recurrente al afirmar que la sustanciación de los expedientes temporales de regulación de empleo por causa de fuerza mayor vinculados a la pandemia ex Art. 22.1 RD Ley 8/20, contrariamente a lo que mantiene la resolución recurrida, no debe ajustarse a los trámites que para dichas medidas de flexibilidad interna basadas en causas ETOP establecen con carácter general el Art. 47.1ET y 17 a 23 RD 1483/2012 y, más específicamente para las vinculadas al COVID, con las especialidades que contempla el Art. 23 RD Ley 8/2020 sino que su tramitación ha de acomodarse a lo normado en los Art. 51.7ET y 31 a 33 RD 1483/12, a los que remite el Art. 47.3 de la ley estatutaria, con las particularidades reguladas en el Art. 22 de la ya citada norma de emergencia, siendo dicho procedimiento el que escrupulosamente ha seguido la empresa demandada, lo que excluye que se haya incurrido en cualquier irregularidad formal en su tramitación.
G)Asiste también la razón a quien recurre, cuando dice que la constatación de la concurrencia de fuerza mayor por parte de la autoridad laboral no limita los efectos de la autorización que otorga a la empresa solicitante al lapso temporal fijado en la sentencia recurrida, sino que, tal y como se desprende de la literalidad de la fórmula estereotipada empleada en su texto, por imperativo legal, se concede la facultad de implementar la medida de flexibilidad interna desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor (fecha de declaración del estado de alarma) y durante todo el periodo de duración de dicha situación excepcional, que, como bien se señala en el escrito de formalización, fue objeto de prórrogas sucesivas hasta el 21 de junio de 2020.
H)Sin embargo, ello no significa que dicha resolución administrativa conceda una carta en blanco que permita desvincular el mantenimiento de las medidas de suspensión de contratos de las concretas circunstancias productivas por las que atraviese la empresa en cada momento, haciendo tabla rasa del carácter dinámico de la evolución de la situación productiva ligada de manera directa e inmediata al COVID a lo largo del tiempo y sustrayendo la utilización de esa genérica autorización al control judicial
I)En otras palabras, la apreciación de la existencia de fuerza mayor por la autoridad laboral en atención a las circunstancias acreditadas con la solicitud, no es impeditivo de que las partes legitimadas para ello puedan impugnar en vía judicial la implementación que del ERTE haya hecho la empresa vigente el estado de alarma, pues que este sea el tope de tiempo permitido legalmente para que la citada medida extraordinaria esté en vigor, no lleva aparejada la automática licitud de las decisiones patronales que extienden su duración hasta dicho límite temporal a pesar de que con el transcurso del tiempo desaparezcan aquellos hechos en que normativamente se materializa la fuerza mayor, cuya persistencia continuada durante el plazo máximo de duración fijado por el legislador es lo que justifica causalmente el mantenimiento del ERTE durante todo ese tramo temporal.
J)De lo expuesto, se concluye que la firmeza de la resolución de la autoridad laboral, como correctamente ha entendido la sentencia de instancia, no es óbice para que judicialmente pueda revisarse, no la concurrencia de fuerza mayor que ha sido decretada por un acto administrativo inatacable, sino si la aplicación de la medida de flexibilidad interna realizada por la empresa amparándose en ella tiene justificación causal por mantenerse y perdurar la pérdida de la actividad productiva directamente ligada a la pandemia constitutiva de fuerza mayor.
k)Dicho lo anterior, y descendiendo al examen de si las suspensiones de contratos aplicadas por la recurrente los días 14, 15 y 25 de mayo son ajustadas a derecho, a juicio de la Sala, la respuesta a dicho interrogante debe ser negativa, aunque por razones distintas a las apreciadas por el Juzgado.
L)En primer lugar, desde el momento en que la empresa libremente y por propia decisión ha alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores respecto al ámbito temporal de vigencia del ERTE, del que, tal y como en el mismo se establece, se informó a la autoridad laboral a efectos de acreditar que las circunstancias concurrentes que en él mencionan son de fuerza mayor (exclusivamente desinfección de la planta y falta de dotación de EPIs), dicho pacto, como manifestación de la negociación colectiva extraestatutaria, tiene fuerza vinculante para las partes, no normativa, sino contractual, de manera que la actuación empresarial en liza constituye un claro incumplimiento de lo acordado en virtud de la autonomía colectiva, que, solo por tal motivo no sería ajustada a derecho.
M)En segundo término, a pesar de que efectivamente en la memoria 1 de las ocho causas que se mencionan es la caída de ventas desde la pandemia, ello no permite afirmar que sea la presencia de esta última circunstancia la determinante de que la autoridad laboral haya apreciado la concurrencia de fuerza mayor, pues la motivación de la resolución administrativa es tan inespecífica, vaga y genérica que resulta imposible determinar si han sido todas o solo algunas de las invocadas las que han servido de sustento a la constatación de fuerza mayor.
N)Más bien apunta a que en ningún caso fue la disminución de pedidos la causa constitutiva de fuerza mayor concurrente, el propio acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores a que nos hemos referido, en el que tan solo se alude a la necesidad de desinfección y la falta de epis, y la explícita voluntad empresarial expresada en la memoria en el sentido de que su intención era retomar la vuelta al trabajo con normalidad una vez que se pudiera acceder al mercado a conseguir suministros y epis.
Ñ)De modo que, siendo esos y no otros los hechos que, según se infiere de los propios actos de la empresa, constituían la fuerza mayor, y, no constando en los hechos probados de la sentencia de instancia su persistencia en los días objeto del conflicto, sin que, por lo demás, tampoco el relato judicial ofrezca noticia de que en las citadas fechas se hubiera producido una disminución de la actividad derivada de manera inmediata y directa de la pandemia, [y no una mera caída de la producción justificativa de un ERTE por causas ETOP], la aplicación de la medida suspensiva en liza, resultaría también injustificada por este segundo motivo.
O)En consonancia con lo previamente razonado, se impone la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.
CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.2LRJS, no procede hacer expresa condena en costas.
QUINTO.-Conforme al Art. 204LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez firme esta resolución.
SEXTO.-A tenor del Art. 218LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.
VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.
Fallo
1º)Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A. (BARPIMO), contra la sentencia nº 174/21 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de fecha 24 de junio de 2021.
2º)Se confirma dicha resolución.
3º)Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez firme esta resolución.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0149-21, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0149-21.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª JOSÉ MUÑOZ HURTADO, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
