Sentencia SOCIAL Nº 1650/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150011319
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 989/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 861/2015
Recurrente: Mariano
Representante: ROCIO DIAZ RUIZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y AYUNTAMIENTO DE ALHAURIN DE LA TORRE
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ y ANTONIO TORRECILLAS CABRERAS.J. DE
LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1650/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a once de octubre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Mariano contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Mariano sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y AYUNTAMIENTO DE ALHAURIN DE LA TORRE habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de Diciembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dº Mariano , con DNI nº NUM000 , afiliado a la SS. Régimen general con el nº NUM001 , nacido el NUM002 -1968 y de profesión pintor decorativo/rotulista, grabador de vidrio, sufrió accidente de trabajo el 27-05-2014 cuando prestaba servicios para la empresa demandada, que emitió el preceptivo parte de accidente. (f. 161 y ss).

La empresa demandada tenía cubierto el riesgo derivado de contingencias profesionales con MUTUA FREMAP, estando al corriente en sus obligaciones de afiliación y cotización.

La base reguladora aplicable a la prestación solicitada ascendía a 1.439, 40 €/mensuales.



SEGUNDO.- Tras ser reconocido por el médico evaluador, el EVI, en sesión celebrada el 23-07-2015 reconoció en el actor el siguiente cuadro clínico residual, derivado de accidente de trabajo: " Fractura huesos propios; Fractura en pared anterior de seno maxilar. Fractura del tercio anterior del antebrazo derecho. Heridas multiples faciales con pérdida de sustancia de parpado superior derecho y herida mucos labial " (f. 35 vuelto).

Conforme a tales dolencias, el EVI propuso declararlo afecto de lesiones permanentes no invalidantes (Baremo 15) con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 2.560 euros con cargo a la Mutua demandada. (f. 71 vuelto).



TERCERO.- El médico evaluador que emitió el preceptivo Informe Médico de Síntesis consideró que las lesiones que aquejaba el actor no implicaban limitación permanente para el ejercicio de cualquier tarea, ni la que le era habitual, presentando secuelas compatibles con el punto 15 del apartado 3 y disminución de la agudeza visual en ambos ojos menos del 50% compatible con el punto 3 del Baremo de LPNI. (f. 68 vuelto y 69).



CUARTO.- Agotada la vía administrativa previa, con fecha 5-11-2015 se interpuso la demanda que da origen a las presentes actuaciones.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Mariano , de profesión habitual pintor decorativo, rotulista y grabador de vidrio, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 03.08.2015 que en los presentes autos impugna.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, en la que pretendía ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Y frente a dicha sentencia se alza el demandante a través del recurso de suplicación que hoy nos ocupa en el que de comienzo solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en ello la inclusión de un nuevo hecho tercero bis con el contenido que propone, en el que se vienen a reflejar las lesiones y secuelas que a su criterio arrastra, pretensión ésta que no podrá prosperar por cuanto el Juzgado fija las secuelas y limitaciones funcionales del actor que entendió probadas en autos en el hecho probado segundo -así se indica en el párrafo 1º del fundamento de derecho primero de la sentencia-, y ello además teniendo presente que no se evidencia de la prueba en que se funda el motivo el denunciado error del órgano judicial de instancia, que otorgó mayor valor -en el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba que le compete, y con carácter exclusivo-, al informe médico del INSS obrante a los folios 68 y 69 de autos, el que a la vista de los informes médicos aportados por el actor y la exploración física del mismo llegó a unas conclusiones sobre su aptitud funcional que son avaladas por la sentencia recurrida, con un criterio que no puede entenderse contradicho del contenido de los informes médicos invocados por la recurrente.



SEGUNDO.- Y tras ello la parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que dictamina que '...se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma...'. Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de si el conjunto de padecimientos que el actor presenta y constan acreditados en autos le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado.

Por el recurrente se impugna la resolución del INSS al estimar que se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial, aduciendo en apoyo de ello que a causa de los padecimientos y patologías visuales a que está afecto no puede realizar una parte significativa de las tareas fundamentales de su profesión habitual de pintor decorativo y rotulista, que indica requiere de unas aptitudes visuales óptimas que se encuentran seriamente afectadas por las patologías que arrastra.

Conforme a los inalterados hechos probados de la sentencia impugnada, y tal y como se desprende de la documentación de autos, consecuencia del grave accidente padecido por el actor -con particular afectación perniciosa a la zona craneal- arrastra una grave deficiencia visual en ambos ojos, con un déficit de agudeza visual en ambos ojos -con la correspondiente corrección óptica la agudeza alcanza 0, 4 en el ojo derecho y 0, 9 en el izquierdo-. No bastante con ello, presenta una importante lesión en el párpado del ojo derecho - folio 115-, que conlleva una oclusión palpebral que agrava aún más las lesiones padecidas en la córnea y le ha provocado queratitis por exposición -folio 121-, y por la que ha sido intervenido hasta en 6 ocasiones sin obtenerse de las mismas resultados plenamente satisfactorios -folio 118-.

Dados los requerimientos propios de la profesión habitual del actor que, como el mismo reseña, no es la de mero operario pintor como parece entender la sentencia recurrida, sino la de rotulista, pintor decorativo y grabador de vidrio, parece evidente que la misma presenta unos requerimientos ópticos y visuales que solo en parte cumple el demandante, cuando éste presenta por una parte una disminución importante de su agudeza visual que le limita, por tanto, para realizar aquella parte de las tareas de su profesión que precisan de una óptima visión binocular; y por otro, unas lesiones y secuelas físicas en el ojo derecho que pueden racionalmente verse agravadas por el mero contacto con los productos y sustancias que emplea cotidianamente en su profesión.



TERCERO.- En orden a esto último, y dado el carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar en estos autos es cuál es la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado.

Pero ahora bien, esa valoración de la teórica capacidad laboral que mantiene el trabajador tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( sentencia del Tribunal Supremo de 22.09.1989 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial ( sentencias del Tribunal Supremo de 21.02.1981 y 22.09.1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 14.02.1989 ) como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( sentencia del Tribunal Supremo de 07.03.1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( sentencias del Tribunal Supremo de 16.02.1989 y 23.02.1990 ).

Y por último, se hace igualmente preciso resaltar que el desempeño de la teórica actividad no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros.

Consecuencia de lo que acabamos de exponer, entiende la Sala que por un lado el actor arrastra alteraciones funcionales de entidad para la realización de actividades que precisen de una óptima agudeza visual, como son una parte considerable de las propias de la profesión habitual del actor, no obstante lo cual tales dolencias no le impiden realizar las fundamentales que conforman dicha labor; y junto a ello, que las secuelas que arrastra en su ojo derecho -con particular incidencia al párpado y córnea- son dables de verse agravadas por el desempeño cotidiano de una parte de su actividad profesional, así aquella que requiera al mismo estar en contacto con sustancias -líquidas o gaseosas- de marcado carácter tóxico.



CUARTO.- En base a lo expuesto anteriormente, cabe concluir que el demandante presenta un cuadro clínico que le impide la realización de parte considerable de las funciones propias de su profesión habitual, incapacitándole consecuentemente de forma parcial para su ejercicio, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto para, con revocación de la sentencia de instancia, declarar que la parte actora citada se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de pintor decorativo, rotulista y grabador de vidrio, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.439, 40 euros/mes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación promovido por D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Málaga de fecha 07.12.2016 , dictada en sus autos nº 861/2015 seguidos a instancias de la indicada parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, la Mutua FREMAP y el AYUNTAMIENTO DE ALHAURIN DE LA TORRE, y en consecuencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida declarando que la parte actora citada se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de pintor decorativo-rotulista y grabador de vidrio, y en consecuencia CONDENAMOS a la Mutua demandada citada a que le reconozca y abone una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.439, 40 euros/mes, condenando a las demás partes a estar y pasar por esta declaración, y a las consecuencias que pudieran derivarse de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase a la Mutua que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.