Sentencia SOCIAL Nº 1650/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7128/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2016 - 8034036
CR
Recurso de Suplicación: 7128/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 13 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1650/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Sara y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 15 de mayo de 2017 dictada
en el procedimiento Demandas nº 519/2016 y siendo recurrido/a INSTITUT CATALÀ D'AVALUACIONS
MÈDIQUES y ASEPEYO, MÚTUA COL LABORADORA DE LA SEGURETAT SOCIAL NÚMERO 151, ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Sara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social por lo que debo declarar y declaro a Dª Sara en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y a pagar a la actora la pensión correspondiente al 55% de la base reguladora mensual de 778,69 euros y con efectos desde el 16 de noviembre de 2016.

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Dª Sara contra el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques y Mutua Asepeyo, absolviendo a los codemandados de todos los pedimentos de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Sara , nacida el NUM000 de 1978, se encuentra en situación asimilada a la de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y acredita el período mínimo de cotización.

Su profesión habitual es la de 'establecimiento de bebidas-autónomo'.

(Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El 11 de julio de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió no declarar a la demandante 'en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.' (Folio 36) La demandante interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada el 16 de agosto de 2016 (Folios 38 y 39)

TERCERO.- El dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries el 20 de junio de 2016 establece que la demandante sufre las siguientes patologías: 'Neuropatía nervio interóseo posterior del antebrazo derecho, con leve repercusión funcional. Trastorno adaptativo mixto. Estado de ánimo depresivo.

Dolor crónico con criterios de fibromialgia. Sin clínica incapacitante actual.' (Folio 35) El informe de Medical Osma, S.L. contiene la siguiente orientación diagnóstica: '-Fibromialgia en control y/o tratamiento. Funcionalismo conservado.

-Lumbalgia crónica sin signos clínicos de afectación radicular.

-Neuropatía del nervio interóseo posterior del antebrazo derecho de carácter leve.

-Trastorno adaptativo mixto estado de ánimo depresivo.' (Folio 92) El informe del servicio de Reumatología del Consorci Hospitalari de Vic de 16 de septiembre de 2016 describe: [...] 'Malaltia actual: No ha presentat millora amb dolor generalitzat, intens 10/10 en escala visual, plors durant la visita, manca de memòria i de concentració, sensació d'òfec, d'inflor i dificultat per activitats mínimes usuals com sostenir un llibre amb les mans. Està molt preocupada perque no pot fer res sinò descans molt estona. Havia fet teràpia grupal i rep tractamente farmacològic.

ID: Compleix criteris de fibromiàlgia en el contexte esmentat. Per analogia amb altres procesos reumatològics la classe funcional és III.

Recomano seguir amb la teràpia multidisplinària, intentar fer exercisi suau regularment i els esforços o moviments s'han de ajustar a la tolerància.' (Folio 73) Con posterioridad, el 17 de marzo de 2017, el citado servicio médico emitió informe con el siguiente contenido: [...] 'Des de la darrera visita el septembre passat no ha presentat cap millora, amb empitjorament de la simptomatologia esmentada a la qual s'afegeix hiperalgesia i contractures facials o mandibulars, hipersensibilitat als olors, per la qual cosa no pot estar gaire estona en contacte amb les sustàncies causants i tot això s'acompanya d'un empitjorament del trastorn de base. Ara comença teràpia grupal. Persisteix amb marcada limitació de la funcionalitat.

EF: Plor durant la consulta, hiperalgesia marcada al intentar explorar els arcs articulars.

Es recomana seguir amb la teràpia multidisplinària, evitar els esforços i moviments repetitius, evitar el contacte amb substàncies que li causen intolerància olfativa. Les activitats s'han d'ajustar a la tolerància.' (Folio 76) El informe del aparato locomotor del Consorci Hospitari de Vic de 19 de enero de 2016 dispone: 'Pacient de 37 anys intervinguda de Sdme d'arcada de Fhorse el dia 20-05-2015 amb mala evolució clínica. Li han fet una valoració funcional d'ambdues mans sol licitada per l'ICAM. Les conclusions són: 1. Força de F-E del canell dret discretament disminuit amb repercusió funcional lleu en l'extensió resistida.

2.Pinça lateral de la mà dreta disminuida de forma significativa, pinça distal de forma lleu.

3. Força de puny de dificil valoració per poca colaboració.

4. La fatiga per als esforços de les dos mans és similar.

Presenta, a més, un dèficit d'abd i retropulsió del polze de la mà dreta.

Crec que les seqüeles són definitives i probablement no atribuibles només a una compresió del nervi radial i probablement reponen a un patró d'insuficiència muscular per alteracions a nivell del col lagen. Crec que la pacient presenta criteris per valorar incapacitat parcial donat que no està en condicions de fer la seva feina habitual (hosteleria).' (Folio 69) El informe de la psicóloga clínica del Consorci Hospitari de Vic de 9 de febrero de 2017 tras hacer constar como diagnóstico el de 'EIX I: Tr. depressiu major sever cronificant-se la patologia. Tr. ansietat amb agorafòbia. Dol. EIX III: Dolor i fatiga crònica.', concluye: [...] 'Creiem que ha de seguir el tractament pautat. Actualment té limitades les capacitats funcionals per dur a terme qualsevol treball, l'han d'ajudar en les tasques de la vida quotidiana i sovint en tasques com vestir-se,...' (Folio 75) El Equipo de Asistencia Primaria de Vic ha diagnosticado a la demandante de 'trastorn orofacial avançat' y con relación a tal patología, afirma que 'caldrà tractar amb una fèrul la de descàrrega fent els equilibrats pertinents per a la recol locació mandibular i així aconseguir la relaxació muscular. També ens ajudarem de treballs fisioterapèutics. Caldrá fer reeducació lingual i evitar mals hàbits com l'onicofàgia.' (Folio 79)

CUARTO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es de 778,69 euros mensuales y la fecha de efectos, el 16 de noviembre de 2016. (Hechos no controvertidos)

QUINTO.- En el acto de juicio, la parte demandante desistió de las pretensiones ejercitadas frente a Institut Català d'Avaluacions Mèdiques y Mutua Asepeyo, manifestando su voluntad de continuar el procedimiento únicamente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos nº 519/2016 que, estimando en parte la demanda, declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de Establecimiento de bebidas-autónomo, derivada de enfermedad común, recurren en suplicación tanto la trabajadora Sra. Sara , como el letrado/a de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSTITUTO NACIONAL DE la SEGURIDAD SOCIAL.

Los dos recursos, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., están dedicados a la censura jurídica, en concreto a enunciar la infracción del artículo 194 y Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS. El del INSS, para argumentar que no le corresponde a la trabajadora la declaración en situación de incapacidad permanente Total que contiene la sentencia; el de la trabajadora, para solicitar el reconocimiento de un grado superior, la incapacidad permanente Absoluta.



SEGUNDO.- Según el artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, -antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio : '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

TERCERO.- Esta Sala, en numerosas sentencias, entre otras las dictadas en fecha 28 de julio de 2014 , 5 de octubre de 2016 , 4 de abril de 2017 , tiene declarado sobre la incapacidad permanente Absoluta: 'deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).

Sobre la incapacidad permanente Total, esta misma Sala, como en sus sentencias de fecha 29 de julio de 2014 , 3 de noviembre de 2017 , 1 de diciembre de 2017 , afirma: 'La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



CUARTO.- En el caso que plantea el recurso la trabajadora padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Tercero: '...Fibromialgia en control y tratamiento. Funcionalismo conservado.

Lumbalgia crónica sin signos clínicos de afectación radicular. Neuropatía del nervio interóseo posterior del antebrazo derecho de carácter leve. Transtorno adaptativo mixto de ánimo depresivo. Síndrome de arcada de Fhorse el día 20-05-2015, con mala evolución clínica: Fuerza de F-E de la muñeca derecha discretamente disminuída, con repercusión funcional leve en extensión con resistencia; pinza lateral de la mano derecha disminuída de forma significativa, pinza distal de forma leve; fuerza del puño de difícil valoración por poca colaboración. Transtorno depresivo mayor severo cronificándose la patología. Transtorno de ansiedad con agarofobia. Dolor y fatiga crónica. Transtorno orofacial avanzado que habrá que tratar con férula de descarga'.

Siendo su profesión habitual la de Establecimiento de bebidas -autónomo.

Con las patologías que padece la trabajadora no es tributaria del grado de incapacidad permanente Total porque la fibromialgia no es severa; la lumbalgia no conlleva afectación radicular; la neuropatía del antebrazo derecho es leve; en la muñeca y mano derecha la repercusión es de carácter leve, -excepto la pinza lateral, cuya disminución es significativa-; y de las patologías psiquiátricas la más importante es el Transtorno depresivo mayor severo, cronificándose la patología, pero no constituye todavía una Depresión severa.

Como todavía puede realizar los trabajos propios de su profesión habitual con los requerimientos de esfuerzo, eficacia y rendimiento propios de cualquier otro trabajador que realice su misma profesión, al no apreciarse enfermedades lo suficientemente significativas que le impidan la realización de las actividades más importantes de la misma, únicamente cabe estimar el recurso interpuesto por el INSS.



QUINTO.- Estimación de este recurso que comporta la desestimación del interpuesto por la actora, en reclamación del grado superior de incapacidad permanente Absoluta, que precisa de menores requerimientos que los propios de la Total para el ejercicio de la profesión habitual, al poderse efectuar trabajos que no exijan de esfuerzos físicos, sean sedentarios, o no conlleven bipedestación ni deambulación prolongadas.

Argumentos los anteriores que determinan la estimación del recurso del ente gestor, la desestimación del de la trabajadora y la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y DESESTIMANDO el interpuesto por la Sra. Sara contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos nº 519/2016, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.