Sentencia SOCIAL Nº 1650/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01650/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0003671

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001064 /2020

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000614 /2019

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ña Cecilio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:BEATRIZ DIAZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1650/20

En OVIEDO, a seis de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001064/2020, formalizado por la Letrada DOÑA BEATRIZ DÍAZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Cecilio, contra la sentencia número 60/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000614/2019, seguidos a instancia de Cecilio frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Cecilio presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 60/2020, de fecha cuatro de febrero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Cecilio, nacido el NUM000 de 1.967 y afiliado al régimen especial del mar de la Seguridad Social con el número NUM001 fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión de pescador por resolución del Instituto social de la marina de 17 de noviembre de 2.005, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 464 euros, por lo que la pensión que le correspondía ascendía a 255,20 euros con efectos desde el 17 de noviembre de 2.005.

SEGUNDO.- Esa declaración se efectuó al presentar el actor Trombosis venosa profunda femoro-poplítea en miembro inferior izquierdo en noviembre de 2.002. Trombosis venosa profunda fémoro- poplítea en miembro inferior derecho en enero de 2.004. Secuelas post-flebíticas. Resistencia a proteína C activada (mutación FVR506Q heterocigota). Escoliosis dorsal de doble curva.

TERCERO.- El 12 de diciembre de 2.005 presenta escrito ante el Instituto social de la marina, al que se le dio valor de reclamación previa, al que adjuntaba informe del servicio de hematología en el que se le permitía reincorporarse a la actividad profesional, pero continuando con controles habituales en el Hospital. Esa reclamación fue desestimada el 12 de enero de 2.006.

CUARTO.- El día 23 de diciembre de 2.005 presenta escrito ante el Instituto social de la marina solicitando permiso y aptitud para una plaza laboral en condición de técnico mecánico. Hacía constar que las tareas a realizar eran el mantenimiento y reparación de motores diésel, gasolina y eléctricos, sistemas hidráulicos, eléctricos y neumáticos, también mantenimiento y reparación de elementos estructurales que por su deformación y fatiga estructural se encuentran en todos su espectro: arrufos, quebrantos, dilataciones, torsiones, inflexión, deflexiones, etc. Ese escrito fue respondido por el Instituto social de la marina el 16 de enero de 2.006 señalando que no era competencia de esa Dirección provincial la autorización o no para la iniciación de trabajos a los pensionistas de incapacidad permanente, recordándole que debía comunicar la realización de cualquier trabajo a la entidad gestora competente y que ese Instituto social de la marina tenía la facultad de promover la revisión de la incapacidad permanente reconocida cuanto el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo por cuenta ajena o propia.

QUINTO.- En fecha 17 de abril de 2.006 presenta ante la Tesorería general de la seguridad social solicitud de alta en el régimen especial de trabajador del mar, trabajadores por cuenta propia, grupo III, siendo el nombre de la embarcación DIRECCION000. El día 25 de abril de 2.006 el Instituto social de la marina le comunica que, en relación con el alta de 17 de abril, se le comunica que dado que se encontraba declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pescador, le recordaban su obligación de comunicarles posteriores altas y su facultad de promover la revisión de la incapacidad permanente reconocida.

SEXTO.- El demandado figuró en situación de alta en el régimen especial del mar como trabajador autónomo embarcado entre el 1 de abril de 2.006 y el 31 de agosto de 2.017, entre el 15 de mayo y el 15 de noviembre de 2.018, entre el 1 y el 15 de enero de 2.019 y desde el 18 de marzo de 2.019, en todos los casos en la embarcación DIRECCION000 y grupo de cotización 03. Durante esos períodos no ha tenido a trabajadores por cuenta ajena de alta para esa embarcación, cuya tripulación mínima de seguridad es un patrón-mecánico (simultáneo). Desde el 17 de mayo de 2.019 se encuentra enrolada en la embarcación, como marinero, Filomena.

SEPTIMO.- En fecha 8 de enero de 2.019 se acuerda por el Instituto social de la marina iniciar un procedimiento de compatibilidad/incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total que percibe con el trabajo que viene realizando. Tras formular el demandado las alegaciones que tuvo por conveniente, se dicta resolución el 27 de febrero de 2.019 en la que se resuelve: 1) mantener que D. Cecilio ha simultaneado desde el 1 de abril de 2.006 la percepción de la pensión de incapacidad permanente total reconocida para su profesión habitual por cuenta propia de pescador con el ejercicio de la misma actividad que había constituido su profesión habitual y con las prestaciones por incapacidad temporal causadas durante el desarrollo de ese mismo trabajo; 2) Poner fin al procedimiento y remitir las actuaciones al servicio jurídico para interponer la oportuna demanda. El día 22 de marzo de 2.019 el actor presenta escrito, tramitado como reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 12 de abril de 2.019.

OCTAVO.- El demandado percibió, en concepto de prestación de incapacidad permanente total, la cantidad de 19.659,17 euros por el periodo comprendido entre el 8 de enero de 2.015 y el 31 de mayo de 2.019, habiendo percibido 4.052,96 euros durante el año 2.015, 4.232,06 euros durante el año 2.016, 5.493,51 euros durante el año 2.017, 4.310,74 euros durante el año 2.018 y 1.569,90 euros durante el año 2.019. Permaneció en situación de incapacidad temporal, percibiendo las correspondientes prestaciones, entre el 3 de marzo y el 22 de abril de 2.015, entre el 17 de diciembre de 2.015 y el 23 de diciembre de 2.016, entre el 24 de febrero y el 24 de julio de 2.017 y entre el 20 de agosto y el 9 de octubre de 2.018.

NOVENO.- Según consta en la Dirección local del Instituto social de la marina de Llanes, Cecilio figura de alta en el régimen especial del mar como trabajador por cuenta propia en categoría de técnico. Fue declarado apto con restricciones (apto solo pesca al día) para el puesto de maquinista en fecha 26 de junio de 2.018.

DECIMO.- Se inició de oficio por el Instituto social de la marina expediente de revisión por mejoría de grado de incapacidad permanente en fecha 8 de enero de 2.019, dictándose resolución el día 22 de mayo de 2.019 en la que se declara que Cecilio continúa afectado de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual por cuenta propia de pescador de bajura (patrón) derivada de enfermedad común. Esa declaración se efectuó al presentar el actor 'Trombosis venosa profunda femoro-poplítea en miembro inferior izquierdo en noviembre de 2.002. Trombosis venosa profunda fémoro-poplítea en miembro inferior derecho en enero de 2.004. Secuelas post-flebíticas. Resistencia a proteína C activada. Escoliosis dorsal doble curva. CAR rodilla izquierda'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Instituto Social de la Marina contra D. Cecilio debo declarar y declaro la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a D. Cecilio con la retribución derivada del ejercicio de la misma profesión en el periodo comprendido entre el 8 de enero de 2.015 y el 31 de mayo de 2.019 así como la percepción indebida de la cantidad de diecinueve mil seiscientos cincuenta y nueve euros con diecisiete céntimos (19.659,17 euros) durante el mismo periodo, condenando a D. Cecilio a estar y pasar por ésta declaración y al reintegro de la citada cantidad.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cecilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de julio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo social núm. 1 de los de Oviedo de 4 de febrero del año 2020, estimando la demanda del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, declaró la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a D. Cecilio con la retribución derivada del ejercicio de la misma profesión en el periodo comprendido entre el 8 de enero de 2.015 y el 31 de mayo de 2.019 así como la percepción indebida de la cantidad de diecinueve mil seiscientos cincuenta y nueve euros con diecisiete céntimos (19.659,17 euros) durante el mismo periodo, condenando al asegurado a estar y pasar por ésta declaración y al reintegro de la citada cantidad

Frente a la expresada resolución se alza en suplicación la representación técnica del trabajador y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa que, previa la revocación de aquella, se declare la compatibilidad entre la percepción de la prestación de incapacidad permanente en el régimen especial del Mar con el desempeño de la actividad en dicho régimen o, de forma subsidiaria, que se declare la responsabilidad subsidiaria del ISM y de la Tesorería General de la Seguridad Social en el reintegro de las prestaciones.

SEGUNDO.-Se denuncia, con base en el Art. 193.c) de la L.R.J.S. la infracción del Art. 198.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los Arts. 10 y 29 de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, y con el Art. 82 de la OM de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Se denuncia asimismo la infracción, por incorrecta aplicación, del Art. 55.2 de la LGSS.

Alega la Graduada Social recurrente que de la dicción literal del Art. 198.1 de la LGSS se deprende que la incompatibilidad allí establecida lo es para aquellos trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen especial del Mar, pero no para los trabajadores por cuenta propia, quienes al decir del Art. 29 de la Ley 47/2015, se regirán en esta materia por las normas reguladoras del régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, con lo que nos está remitiendo al Art. 82 de la OM de 24 de septiembre de 1970, a cuyo tenor 'Las pensiones vitalicias otorgadas por este Régimen Especial a causa de la invalidez serán compatibles con el ejercicio de aquellas actividades y trabajos, sean o no lucrativos, compatibles con el estado del inválido, y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'. Pero es que además, sigue diciendo, por resolución de la Gestora de 22 de mayo de 2019 se confirmó el grado de incapacidad permanente total que tenía recocido el actor, y ello comporta admitir que el ejercicio de la actividad no ha supuesto un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar el alcance de la incapacidad permanente total que le fue reconocida al actor por una resolución de la Gestora de 17 de noviembre de 2005 para su profesión de pescador (patrón de pesca), en relación con la realización de actividades como mecánico/patrón de pesca bajura -grupo III, actividad para la que causo alta en el régimen especial del Mar el día 17 de abril de 2006.

El Art. 198.1 de la LGSS, relativo a las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente determina en su apartado 1º que 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.'.

El Art. 24 de la OM 15 de abril de 1969, en materia de compatibilidades señala por su parte: '3. La pensión vitalicia por incapacidad permanente total para la profesión habitual, prevista en el n. 2 del art. 15, será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta. Cuando la invalided del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo , aquél podrá convenir con el empresario que el salario asignado a ese puesto de trabajo se reduzca en la proporción que corresponda a su menor capacidad, sin que tal reducción pueda exceder, en ningún caso, del 50 % del importe de la pensión; el contrato, en que así se convenga, deberá formalizarse por escrito y se presentará por triplicado ante la Delegación Provincial de Trabajo para su conocimiento y aprobación, con devolución a los interesados de dos ejemplares del contrato'.

La doctrina unificada viene recogida en la STS de 19 de noviembre de 2004 (rec. 1133/2004) en los siguientes términos: 'esta Sala ha unificado doctrina en la materia no solo en la sentencia de contraste, sino en otras posteriores que siguen esa misma línea, como las de 28 de julio de 2003 (recurso 3669/2002) y 2 de marzo de 2004 (recurso 1175/2003), en las que se sostiene que el artículo 137 LGSS vincula la incapacidad permanente total desde una perspectiva eminentemente profesional a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo las tareas fundamentales que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2002 -'... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues'... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto esto es la parcial y la total, exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. A lo que no autoriza la ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios. Declaración de incapacidad para una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación.

El legislador pudo haber estimado que, puesto que se reconocía al declarado incapacitado total una pensión vitalicia, tal circunstancia era incompatible con el desempeño de determinados trabajos. Sin embargo, optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto, si bien que sólo en los términos que reglamentariamente se establezcan según dispone el art. 141-1 LGSS. Términos que son los recogidos en el art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969, -precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de junio de 1995 -, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa. Más aún este último precepto, en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquella para la que ha sido declarado incapaz.'

La STS de 18 de enero de 2002 (rec. 2479/2001), tras reproducir el marco normativo a estudio (Arts. art. 48.2 y 49.1.e. del Estatuto de los trabajadores; Art. 141.1 de la LGSS y su desarrollo reglamentario por el Art. 24 de la OM de 15 de abril de 1969) señala: 'Si bien se mira, no existe en los preceptos anteriores previsión normativa alguna sobre el supuesto que debemos resolver aquí. La incidencia de la situación de invalidez permanente total sobre la relación individual de trabajo no es en el ET, ni lógicamente podría serlo, la de conservación del mismo puesto de trabajo en la misma empresa, como si nada hubiera pasado. Igual sucede en el ámbito de la protección social, donde la compatibilidad entre salario y pensión de invalidez permanente total está prevista en la disposición reglamentaria citada cuando el inválido permanente total va a desempeñar un 'nuevo puesto de trabajo', pero no aquél para el que ha pedido y obtenido declaración de incapacidad.

Esta falta de previsión normativa no se debe seguramente a una laguna o defecto de técnica legislativa. Más bien hay que imputarla a la imprevisibilidad objetiva de una situación tan inusitada como la de los asegurados en las sentencias comparadas, los cuales, tras solicitar la declaración de invalidez para su profesión habitual, obtienen primero tal declaración y el reconocimiento de la pensión correspondiente, y siguen luego trabajando en la misma empresa, en ejercicio de la misma profesión habitual para la que se les ha considerado, a petición propia, físicamente impedidos.

No nos corresponde en el presente caso analizar el supuesto litigioso desde el punto de vista jurídico-laboral, sino desde el del ordenamiento de la Seguridad Social. Desde esta perspectiva, debe tenerse en cuenta que la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET ) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET ) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas saláriales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez.'.

Sucede que, como nos recuerda el recurrente, el Art. 29 de la Ley 47/2015, reguladora del régimen especial del mar determina que: '1. La prestación económica por incapacidad permanente otorgada por este Régimen Especial se regirá por las normas establecidas para el Régimen General o, en su caso, el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

2. Serán beneficiarias de dicha prestación, en el grado correspondiente, las personas trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia incluidas en este Régimen Especial que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición exigida en el artículo 20.1 de esta ley, hubieran cubierto el período mínimo de cotización exigido en el texto refundido la Ley General de la Seguridad Social, salvo que dicha situación derive de accidente, sea o no de trabajo, o enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún periodo previo de cotización.'.

Pues bien, en materia de incompatibilidades el artículo 82 de la Orden de 24 de Septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, determina que las pensiones vitalicias del Régimen de Autónomos serán compatibles con el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión. Esto es, el régimen específico de compatibilidad entre el percibo de pensión vitalicia por incapacidad permanente con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el trabajo, es idéntico al previsto en el art. 141.3 de la LGSS para los supuestos de invalidez absoluta o de gran invalidez, y no el más amplio de aplicación en los casos de incapacidad permanente total para los trabajadores incluidos en el Régimen General.

Recuerda en este sentido la sentencia de la Sala de 27 de octubre de 2010 (rec. 1885/2010), en tesis que reitera la de 13 de abril de 2012 (rec. 614/2012), que: 'cuando estamos ante una prestación de incapacidad permanente concedida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que se pide para la profesión habitual existe un elemento diferenciador respecto de la prestación del Régimen General, y es que en el primero la persona que está de alta no se limita al desempeño de su trabajo estrictamente físico, ya que al no encontrarse por definición en régimen de dependencia, como sería propio del contrato de trabajo por cuenta ajena, su profesión incluye también otras diferentes y variadas funciones propias de la actividad empresarial, tales como la administración y gestión del negocio que se regenta, la contratación y recepción de pedidos, compra y venta de materiales y productos etc.

La prestación de incapacidad permanente total implica por tanto el abandono de toda la actividad relativa al trabajo u oficio para la que se ha obtenido, no permitiendo que el declarado inválido siga realizando parte de las tareas propias de su profesión autónoma, puesto que la incapacidad es por definición total para ésta y no meramente parcial; ello exigirá que los otros trabajos compatibles con el percibo de la correspondiente pensión deberán de estar neta y claramente diferenciados de la profesión u oficio para el cual ha sido declarada su incapacidad.'.

TERCERO.-La aplicación de esa doctrina al caso de autos determina que haya de desestimarse el recurso, puesto que el inalterado relato fáctico de la Sentencia recurrida reputa expresamente probado:

1º) Que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión de pescador, con efectos del 11 de julio de 2005, cuando se encontraba dado de alta en el régimen especial del Mar como patrón de pesca, en calidad de trabajador autónomo y dentro del grupo III de cotización, esto es, como titular de una embarcación de menos de 10 TRB dedicada a la pesca de bajura.

2º) Que el 17 de abril de 2006 fue dado de alta en el en el régimen especial del Mar dentro del grupo III de cotización como técnico naval, habiendo sido declarado apto en los sucesivos reconocimientos médicos previos al embarque como maquinista naval, si bien a partir del 26 de junio de 2018 con restricciones (solo para pesca al día).

3º) Que desde entonces y hasta el mes de mayo de 2019 ha venido despachando la embarcación DIRECCION000, destinada a la pesca de bajura y de la que es armador, en calidad de patrón/mecánico y como único tripulante enrolado a bordo de la misma durante los periodos que se indican en el sexto de los ordinales.

La sentencia recurrida hace suya la doctrina expuesta y concluye que el actor ha venido compatibilizando el cobro de la prestación de incapacidad permanente con el desarrollo de idénticas funciones - la pesca de bajura - y para la misma profesión - patrón de una embarcación de menos de 10 TRB - que aquella para la que fue declarado afecto de incapacidad permanente, bien que a raíz del reconocimiento de la prestación considerada el alta en la Seguridad Social la tramito como técnico encargado del manteamiento de motores y aparejos; criterio que se ha de confirmar en esta alzada pues, a efectos de compatibilidad, lo importante no es tanto la actividad a realizar sino que ésta sea compatible con la patología que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total, y lógicamente no lo será, cuando el conjunto de tareas que integren la nueva actividad sea totalmente coincidente con las de la actividad que venía desarrollando antes de sobrevenir la patología invalidante, como es el caso.

CUARTO.-Dentro del motivo analizado se denuncia asimismo la infracción del Art. 55.2 de la LGSS, para solicitar que se declare la responsabilidad subsidiaria del I.S.M. y de la T.G.S.S. en el reintegro de las prestaciones acordadas, con fundamento en que tanto la Entidad Gestora como el Servicio Común eran conocedores de su situación y, sin embargo, la ampararon y dieron cobertura al cursar el alta en el sistema y permitirle abonar las cotizaciones correspondientes a la actividad que realizaba.

El Art. 55.2 de la LGSS determina que 'quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior.'.

El Art. 25.1. de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, tipifica como falta grave 'el Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo siguiente.'.

Habrá que comenzar descartando la derivación de ningún tipo de responsabilidad hacia la Tesorería General de la Seguridad Social, que no ha sido demanda ni parte en el presente procedimiento. El derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras garantías, el hecho de que nadie pueda ser condenado sin ser oído; dicho principio ha sido reformulado por el Tribunal Constitucional en los términos de que 'nadie puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad de ser oído y vencido en juicio' ( STC 12/1987, de 4 de febrero).

Por otra parte, fuera de su alegación genérica por el recurrente, en el relato fáctico de instancia no hay un solo dato que permita concluir que una u otra entidad hayan contribuido, por acción u omisión, a la percepción indebida, interviniendo mala fe.

Conforme se pone de relieve en la resolución de instancia lo que el actor comunico al I.S.M. en diciembre de 2005 era su intención de realizar tareas de técnico naval reparando motores, sistemas hidráulicos, arrufos, quebrantos..., actividad esta diferente de aquella de pescador que había motivado el reconocimiento de la prestación de incapacidad total. La Entidad Gestora le informó de que, habiendo sido declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual como pescador, se hallaba obligado a comunicar a la Entidad gestora la realización de cualquier trabajo (ordinal cuarto). Por otra parte, el alta en la Tesorería General de la Seguridad Social en abril de 2006 la tramito como técnico naval; dicho organismo también le informo de la obligaciones que llevaba aparejadas su declaración de incapacidad permanente como pescador (ordinal quinto). En fin, los reconocimientos médicos previos al embarque se autorizaban para el puesto de maquinista naval, por lo que no cabe sino concluir con el viejo brocardo latino 'ex malitia nemo comodum habere debet.'.

Se ha de descartar, en suma, cualquier clase de connivencia de la Entidad gestora en el comportamiento laboral del actor, para que proceda declarar la responsabilidad de aquella en el reintegro de las prestaciones acordada, porque ni ha colaborado ni ha sido colaboradora necesaria en el comportamiento del actor y porque a la postre nadie puede ser declarado deudor de sí mismo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cecilio, contra la sentencia de 4 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Oviedo en los autos núm. 614/2019, seguidos a instancia del Instituto Social de la Marina contra el expresado recurrente, en materia de reintegro de prestaciones indebidas y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.