Sentencia Social Nº 1651/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 683/2009 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01651/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100698, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000683 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: HOSTELERIA GRADENSE S.L.

Recurrido/s: Herminia

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000937 /2008

SENTENCIA Nº: 1651/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintidós de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000683 /2009, formalizado por el Letrado MARIA AGUSTINA GARCIA SUAREZ, en nombre y representación de HOSTELERIA GRADENSE S.L., contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000937 /2008, seguidos a instancia de Herminia representada por el letrado CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ frente a HOSTELERIA GRADENSE S.L., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La actora presta sus servicios para la demandada desde el 5 de noviembre de 2005 con la categoría profesional de Camarera y un salario diario bruto de 37,7 ?.

2º- No ostenta la representación de los trabajadores.

3º- Por escritura pública autorizada por el notario de Grado el 5 de noviembre de 2000, la empresa demandada está formada por los siguientes socios: Baltasar , Ruth , Marí Trini , Alicia (33%) y Eloy . El administrador único es Baltasar .

4º- En el año 2006 la empresa tenía dos trabajadores fijos asalariados, uno de ellos la actora y la otra Ruth .

En ese año la empresa dio una pérdidas de 3.139,48 ?.

En el año 2007 mantuvo a los dos trabajadoras fijas y sufrió unas pérdidas de 7.430,29 ?.

La empresa presentó las cuentas de ambos periodos en el Registro Mercantil.

En el año 2008 las pérdidas ascienden a 11.471,12 ?.

En esos años, Alicia , prestó sus servicios cubriendo las bajas y las vacaciones; durante el curso 2006-2007 estuvo trabajando como maestra interina para el Principado de Asturias y continúa en la bolsa de trabajo.

5º- El 29 de septiembre de 2008, la empresa le notificó la carta de despido, con el siguiente contenido: "El pasado 25 de septiembre se le entregó a Vd. una comunicación, cuyo recibí se negó a firmar, por la que se extinguía a su contrato de trabajo por causas objetivas del siguiente tenor:

"Como consecuencia de los resultados económicos de los últimos ejercicios, dado que el rendimiento que se obtiene es claramente insuficiente para mantener un puesto de trabajo, no tenemos más remedio que amortizar su puesto de trabajo, ya que en el ejercicio 2.006 ha habido unas pérdidas de 3.139,48 ? y en ejercicio 2.007 de 7.430,29. Con la disminución del coste que esta medida supone, al asumir una de las socias personalmente las funciones que Ud. Venía realizando, se asegura la viabilidad del negocio.-

Consecuentemente, en uso de las facultades que otorga el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y con fundamento en la antedicha causa, le participo la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 26 de octubre de 2.008. Dado que tiene pendientes de disfrutar las vacaciones anuales, se le otorga dicho permiso desde la comunicación de esta carta hasta la fecha de extinción de su contrato, 26 de octubre de 2.008, fecha a partir de la cual tendrá a su disposición la liquidación correspondiente con la última mensualidad.

En cumplimiento de lo dispuesto en al artículo 53.1 .b) de la referida norma, junto con esta comunicación ponemos a su disposición la cantidad de 2.714 ,00 ?, correspondientes al 60% de la indemnización legalmente procedente equivalente a veinte días de salario por año de servicio con una antigüedad de cinco años, once meses y 21 días. El 40% restante, es decir 1.810,00 ? podrá solicitarlo al Fondo de Garantía Salarias (FOGASA) al tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores.

Ruego firme el duplicado ejemplar con expresión de la fecha del mismo".-

Atentamente.-

Fdo: Baltasar .-

Recibí el original,

Fdo: Herminia "

Es por ello, por lo que, aunque han firmado los testigos presentes, se intenta de nuevo la comunicación por este medio. Habiéndose negado igualmente al percibo de la indemnización que se le ofrecía, esta empresa ha procedido a consignar ante el Juzgado decano de los de Oviedo, dicha indemnización, que tiene a su disposición en cuanto el juzgado le avise".-

Se le ofreció una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio, que rehusó.

6º- Alicia pasó a sustituir a la actora en su trabajo como Camarera.

7º- La actora presentó conciliación previa el 31 de octubre de 208 que se celebró el 14 de noviembre sin avenencia.

Interpuso la demanda el 18 del mismo mes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda origen del procedimiento declaró la improcedencia del despido de que había sido objeto la trabajadora accionante con las consecuencias económicas derivadas de aquella declaración que en ella se detallan, interpone la representación letrada de la empresa recurso de suplicación que fundamenta en los motivos contemplados en los apartados b) y c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de los hechos declarados probados e infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. El recurso fue impugnado por la demandante.

Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral los dos primeros motivos del recurso están orientados a la revisión de los hechos probados que declara la sentencia.

Tratan, concretamente, de rectificar el contenido de los hechos probados tercero y cuarto de la misma.

Solicitan la adición al ordinal tercero de lo siguiente: "Doña Alicia y su esposo D. Baltasar son titulares de 315 participaciones de las quinientas en que está dividido el capital social, lo que representa el 63% del capital social de Hostelería Gradense SL". Funda su pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 31 a 44, 64 y 72 de los autos.

Respecto del cuarto, propone sustituir su redacción actual por otra del siguiente tenor, con base en los documentos que señala en el escrito de formalización del recurso: " En el año 2006 la empresa tenía tres trabajadoras fijas, dos por cuenta ajena , la actora y Marí Trini , y una por cuenta propia , Alicia ."

Conviene recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. Añadiendo que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (vigente Art. 348 de la LEC ) conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta las indicadas consideraciones la primera de las propuestas revisoras puede encontrar favorable acogida pues la documental en que se basa evidencia la certeza de los datos que se pretenden introducir, esto es, la existencia del matrimonio entre Doña Alicia y D. Baltasar , administrador único de la empresa sumando entre ambos 315 participaciones de las quinientas en que está dividido el capital social. Y aún cuando la Sala -como más adelante se advertirá- no considera trascendente tal redacción en orden a la modificación del fallo considera adecuada -a los efectos de un eventual recurso de casación para unificación de doctrina- la ampliación del relato fáctico de la sentencia de instancia en el sentido interesado por la parte recurrente.

No ha lugar, por el contrario, a la que se propugna para el ordinal cuarto toda vez que los documentos citados en apoyo de la misma no evidencian el error de la juzgadora respecto de los extremos a que se refiere la redacción nueva y además, no se solicita supresión o modificación del último párrafo de dicho ordinal que contiene datos contradictorios con lo que se pretende hacer constar.

En definitiva, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

SEGUNDO.- Como motivo de recurso, de corte jurídico, correctamente canalizado por la vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral invoca la recurrente infracción por inaplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2001 aduciendo, en síntesis, que no habiéndose discutido la existencia de pérdidas ni la adecuación de la medida adoptada para la viabilidad de la empresa, la decisión extintiva se ajusta plenamente a las previsiones legales y jurisprudenciales.

En un segundo motivo denuncia que la resolución impugnada vulnera, por inaplicación, la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio de medidas urgentes que prevé una indemnización de treinta y tres días de salario para contratos como el de la trabajadora accionante.

La primera de las censuras jurídicas no puede tener favorable acogida porque la parte demandada recurrente solamente cita una sentencia que trata de un supuesto diferente al ventilado en el presente caso, pues aquél versa sobre la extinción del contrato por causas económicas de un trabajador en un supuesto en el que el empresario individual (titular de una empresa de panadería) asume personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido mientras que en el aquí enjuiciado la empleadora es una sociedad integrada por varios socios, unos trabajadores de la empresa y otros no.

Ciertamente, a efectos de lo que tratamos se viene distinguiendo entre puesto de trabajo y función, permitiéndose una amortización de aquel que no entrañe supresión de funciones por pasar a ser desempeñadas por otro u otros trabajadores de la empresa, y así lo han entendido los Tribunales Superiores de Justicia, por ejemplo, el de Castilla y León, con sede en Valladolid, en Sentencia de 29 noviembre 1994 y el de Andalucía, con sede en Granada, en la de 30 octubre 1995, así como el Tribunal Supremo, en la de 17 abril 1986 .

En el caso que nos ocupa, las funciones o tareas que desempeñaba la accionante por necesarias para la industria a que se dedica la empresa siguen desarrollándose después de la extinción de su contrato de trabajo y no son realizadas por los demás trabajadores existentes en la empresa, sino que han pasado a serlo por una de las socias, casada con el también socio y administrador único de la misma.

Supuesto semejante al que se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 mayo 1988 , en la que se expone:"El último motivo aduce errónea interpretación del Art. 52, c) del Estatuto de los Trabajadores , y se ha de estimar, pues partiendo del relato fáctico de la sentencia se infiere que el puesto de trabajo que ocupaba el actor -con más de treinta años de antigüedad en la empresa- no ha desaparecido sino que viene a ser desempeñado por un hijo del anterior titular, hermano del actual, como trabajador familiar excluido del ámbito del Estatuto por su Art. 1.3 , c), lo que ha de determinar que no existe amortización individual del puesto de trabajo que entrañaría innecesariedad de que lo desempeñara nadie, sino que simplemente, por razones económicas, la empresa, sin suprimir el puesto hizo que lo desempeñara un familiar".

Y así sucede en el caso que nos ocupa lo que significa que no se ha amortizado, ni, por tanto, existe necesidad de amortizar puesto alguno sino que el puesto de trabajo subsiste, porque las tareas propias del mismo son trabajo imprescindible, y lo que pretende el empresario, por convenirle así, es que lo desempeñe otra persona. Y aunque para ello pudiera existir una razón económica puesto que la empresa tiene pérdidas y la medida podría suponer un ahorro de costes, no es lo que autoriza el Art. 52.C) del Estatuto de los Trabajadores que, aunque no exige la desaparición de las tareas desempeñadas, sí requiere la amortización, es decir, la supresión del puesto de trabajo.

Como esa circunstancia no se da en el caso que nos ocupa, la decisión extintiva de la empresa ha de calificarse de improcedente y habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, procede confirmar la sentencia recurrida.

Igual suerte adversa ha de correr la segunda vulneración que se denuncia porque la cuestión que se somete a la consideración de la Sala se plantea por vez primera en fase de recurso de suplicación.

En efecto, la contestación a la demanda rectora del procedimiento se limita a argumentar la concurrencia de las circunstancias justificativas de la procedencia de la decisión empresarial sin hacer constar particularidad alguna en el contrato existente entre las partes respecto a la eventual indemnización. Al plantearse tal motivo de oposición "ex novo" en el recurso, constituye cuestión nueva que se ha de rechazar de plano, ya que de entrarse en la resolución de fondo de esta nueva cuestión se produciría una vulneración del principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte (Art. 24 CE )que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea (SSTS 30 junio y 18 julio 1988, 11 julio y 13 diciembre 1989, 14 marzo y 3 mayo 1990 ).

El motivo debe claudicar y con ello el recurso en su totalidad.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por HOSTELERIA GRADENSE S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Herminia contra dicho recurrente sobre Despido y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.