Sentencia Social Nº 1651/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7332/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2014 - 8031376

CR

Recurso de Suplicación: 7332/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 5 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1651/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Basilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 276/2014 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA FREMAP y BITRA SERVICIOS Y GESTIONES S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Basilio , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA FREMAPy empresa BITRA SERVICIOS Y GESTIONES S.L.,de las pretensiones, principal y subsidiaria, contenidas en la demanda, y en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Basilio , provisto de NIE nº NUM000 y nacido el NUM001 -1956, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total es de 74,35 euros diarios. La base reguladora de la invalidez permanente parcial asciende a 27.137,76 eur anuales. De estimarse la demanda los efectos económicos de la prestación de IPT se producirían desde el 24-1-2014. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- El día 27-4-2013, cuando trabajaba por cuenta de la empresa Bitra Servicios y Gestiones S.L, el actor sufrió, en tiempo y lugar de trabajo, contusión en el hombro izquierdo del que fue atendido en urgencias de la Clínica Santa Creu, con diagnóstico de luxación acromioclavicular del hombro izquierdo. (parte de accidente incorporado al expediente administrativo e informe de asistencia médica de los folios 19 y 20)

TERCERO.- La empresa Bitra Servicios y Gestiones S.L estaba al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con Mutua Fremap la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados. (incontrovertido)

CUARTO.- La Mutua extendió al actor parte de baja el 27-4-2013, iniciando proceso de IT derivada de accidente de trabajo, siendo alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el 10-1-2014. (folios 22 y 26)

QUINTO.- El actor se encuentra actualmente en situación de desempleo tras haber finalizado el 14-6-2013 el contrato temporal que le vinculaba con la empresa demandada. (folios 36 a 38).

SEXTO.- Por Resolución del INSS de 21-2-2014 se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por disminución de la movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%, indemnizables según baremo en cuantía de 830,00 Euros, declarando responsable del pago a Mutua Fremap, y ello según dictamen del ICAMS de fecha 24-1-2014 en el que se establece el siguiente cuadro residual:

LUXACION ACROMIO CLAVICULAR IZQUIERDA. INTERVENCION QUIRURGICA EL 2-8-204 CON RESECCIÓN PUNTA CLAVICULA Y PLASTIA. RHB HASTA EL ALTA. (folios 28, 29 y 128)

SEPTIMO.- Las secuelas que afectan al actor son:

LIMITACIÓN LEVE DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO IZQUIERDO (EXTREMIDAD NO DOMINANTE): FLEXION 161º, ABDUCCION 134º.- PERDIDA DE FUERZA DEL 25%. HOMBRO DOLOROSO A PARTIR DE 120º.

(periciales médicas y restante documentación médica unida a los autos)

OCTAVO.- La profesión habitual del demandante es la de soldador montador de estructuras. (no controvertido)

NOVENO.- Se agotó la vía previa administrativa.(folio 34) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende el recurrente la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, denunciando en concreto la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS , 248.3 de la LOPJ y 218.2 de la LEC ya que, a su juicio, la juzgadora de instancia no ha valorado la prueba pericial que aportó con el argumento de que es contradictoria con la de la mutua, fundando su convicción en otras pruebas aportadas a los autos.

Según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documentos públicos aportados al proceso respaldados por presunción legal de certeza, debiendo por último fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

La necesidad de motivar las sentencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 218.2 de la LEC , se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza a todos los ciudadanos el artículo 24 de la CE . La exigencia de motivación, según ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, no implica que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance e intensidad en el razonamiento empleado, ni es exigible, en perspectiva constitucional, una pormenorizada respuesta de todas las alegaciones de las partes, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada y, de otro, permita su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ( STC 13/87 de 5 de febrero y 70/90 de 5 de abril entre otras).

En el presente caso no es de apreciar el defecto de motivación que se alega. Tanto la pericial de la actora como la de la mutua discrepan sobre las secuelas y limitaciones funcionales que le restan al actor tras el accidente de trabajo que sufrió. Es por ello que la juzgadora de instancia ante tal discrepancia, que no pudo resolver atribuyendo mayor valor probatorio a una que a otra, decidió acudir a otros informes y pruebas obrantes en autos que posibilitaran un conocimiento más objetivo sobre la situación funcional del trabajador, según se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, entre ellas una prueba biomecánica de 19.12.2013 según la cual la movilidad activa del hombro izquierdo es buena, tan solo limitada en el último tercio de la flexión (161º, normal 180º) y abducción 132º, normal 180º), con buena velocidad de elevación del brazo izquierdo. También se apunta levemente deficitario (26%) el desarrollo de fuerza con el hombro izquierdo respecto al derecho, concluyendo que el hombro izquierdo conserva un arco de movilidad funcional y aproximadamente el 75% de la fuerza (folios 66 a 76). Por otro lado la EMG de 2.1.2014 objetiva una lesión de los nervios cubital y cutaneo antebraquial leve, estrictamente sensitiva, que puede motivar parte de la clínica actual (de hipoestesia en mano y brazo izquierdo), pero no toda (folio 80). Y en la exploración física realizada el 24.1.2014 en sede del ICAM el inspector médico apreció en el hombro izquierdo: abducción 140º, rotación interna a L5, ligera disminución de fuerza respecto a la otra extremidad superior, refiere dolor en el hombro a partir de 120º de abducción, no obstante lo cual estimó que ninguna repercusión funcional tenía sobre la funcionalidad global de la articulación.

En la sentencia, pues, se han valorado las distintas pruebas practicadas y al no ser sus conclusiones coincidentes, se han atribuido a unas mayor valor probatorio que a otras de una forma motivada y razonada, para concluir que las secuelas que padece el recurrente son las que se recogen en el hecho probado séptimo, por lo que este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la revisión del hecho probado segundo para que se añada que el 27.4.2013, cuando trabajaba por cuenta de la empresa Bitra Servicios y Gestiones SL, el actor sufrió un accidente laboral al haberse caído encima de su hombro izquierdo una estructura mecánica de aproximadamente 40 kilos de peso y desde una altura de unos 5 metros. A consecuencia de este accidente el actor fue atendido en urgencias de la Clinica Santa Creu de Figueres con diagnóstico de luxación acromioclavicular hombro izquierdo.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Por no reunir dichos requisitos no puede admitirse una revisión con base en la propia demanda, un informe de rehabilitación de 10.7.2013 y la pericial del Dr. Felipe , es decir, en meras alegaciones de parte, ya que dichos documentos no acreditan por sí solos la forma en que se produjo el accidente, lo cual tampoco sería relevante para la resolución del recurso.

TERCERO.-A continuación solicita, con el mismo amparo procesal, la revisión del hecho probado cuarto para que se diga que 'la mutua extendió al actor parte de baja el 27.4.2013, iniciando proceso de IT derivado de accidente de trabajo. En la actualidad la suma de las lesiones sufridas por el trabajador le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual' . Y se añada al hecho probado sexto que 'en fecha 2 de enero de 2014 al actor se le realizó la neurografía de extremidad inferior izquierda con el resultado de dolor en cara posterior hombro e hipoestesia en territorio cubital mano y brazo izquierdos. Que la radiografía realizada en fecha 10 de enero de 2014 confirma la ascensión de la clavicula izquierda respecto al acromión'.

Postula también la revisión del hecho probado séptimo en el siguiente sentido: 'Que el trabajador Basilio , a causa del accidente sufrido en fecha 27 de abril de 2013, fue diagnosticado de luxación acromioclavicular de hombro izquierdo. Que en fecha 2 de agosto de 2013 fue intervenido quirúrgicamente realizando la resección del extremo distal de la clavícula izquierda con plastia libre de tendones anserinos homolaterales tunelizado en la clavicula. A consecuencia de lo anteriormente citado en la actualidad el trabajador sufre las siguientes secuelas: 1. Hombro izquierdo doloroso. 2. Limitación movilidad hombro izquierdo. 3. Paresia nervio cubital'.

Por último pide se añada al hecho probado octavo lo siguiente: 'Que la profesión del trabajador es totalmente bimanual y que debe realizar trabajos en altura, siendo indispensable utilizar ambos miembros superiores para las tareas fundamentales de su especialidad'.

Es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso en el que el recurrente lo que pretende es que se valore y se tenga en cuenta por encima de todas las pruebas practicadas su propia prueba pericial, así como las conclusiones que en la misma figuran en el sentido de que no puede realizar las tares fundamentales de su profesión habitual. Por otro lado tampoco tienen mayor valor una neurografia de 2.1.2014 o una radiografia de 10.1.2014, que la EMG de 2.1.2014 que consigna la propia sentencia.

En cuanto a los requerimientos de la profesión, cuya inclusión se pretende, tampoco puede prosperar, por no citarse pruebas documentales o periciales que le sirvan de fundamento.

CUARTO.-Como motivo de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción del artículo 137, apartados 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que las secuelas que presenta son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto en su apartado 3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Según los hechos probados de la sentencia el 27.4.2013 el actor cuando trabajaba por cuenta de la empresa Bitra Servicios y Gestiones SL sufrió en tiempo y lugar de trabajo, contusión en el hombro izquierdo de la que fue atendido en urgencias de la Clínica Santa Creu, con diagnostico de luxación acromioclavicular en hombro izquierdo. La Mutua Fremap le extendió parte de baja el 27.4.2013, iniciando proceso de IT derivado de accidente de trabajo, siendo alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el 10.1.2014, hallándose actualmente en situación de desempleo tras haber finalizado el 14.6.2013 el contrato temporal que le vinculaba con la empresa demandada. El ICAM el 24.1.2014 estableció el siguiente cuadro residual: luxación acromioclavicular izquierda, intervención quirúrgica el 2.8.204 con resección punta clavícula y plastia, RHB hasta el alta. Las secuelas que le afectan son: limitación leve de la movilidad del hombro izquierdo (extremidad no dominante), flexión 161º, abducción 134º, pérdida de fuerza del 25%, hombro doloroso a partir de 120º.

Siendo la profesión del trabajador la de soldador montador de estructuras, tales secuelas, que se traducen en una ligera pérdida de fuerza y movilidad del hombro izquierdo, que no es la extremidad dominante, y que el INSS ha calificado como lesiones permanentes no invalidantes, no han de impedirle llevar a cabo las fundamentales tareas de la misma, ni tampoco le ocasionan una limitación igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión.

Por las razones expuestas el recurso ha de de desestimarse.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio contra la sentencia de 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Figueras en los autos nº 276/2014, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa Bitra Servicios y Gestiones SL, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.