Sentencia SOCIAL Nº 1651/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2393/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 2393/2016
Recursos de Suplicación - 002393/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1651/2017
En el Recursos de Suplicación - 002393/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-02-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000975/2013, seguidos sobre incapacidad
temporal-base reguladora, a instancia de Cesareo , asistido por la Letrada Dª María Ascensión López López
y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramirez Gomez, contra CORREOS Y TELEGRAFOS SA, asistido
por el Abogado del Estado, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, asistida por el Letrado D. Manuel
Berenguer Escoda y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. Dº./Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Cesareo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y CORREOS Y TELÉGRAFOS SA sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD EN MEJORA DE PRESTACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL, y por tanto CONDENO a CORREOS Y TELÉGRAFOS SA a abonar a DON Cesareo la mejora de prestaciones de la Seguridad Social prevista en el art. 94 del III Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos hasta alcanzar el 100% de su salario mensual reconocido de 1.213'47 euros, absolviendo a CORREOS Y TELEGRAFOS SA y al resto de codemandadas de las demás pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Cesareo , con DNI NUM000 , afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, inició el 29.12.11 proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes mientras prestaba servicios como agente clasificación 2 para CORREOS Y TELEGRAFOS SA, la cual tenía asegurado el riesgo de dicha contingencia con el INSS hasta que el 1.8.12 pasó a asegurar dicho riesgo la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.

SEGUNDO.- Su relación laboral se extinguió el 13.2.12, pasando desde el día siguiente a situación de desempleo y a cobrar la prestación de incapacidad temporal del INSS conforme a una base reguladora diaria de 55'32 euros.

TERCERO.- DON Cesareo formuló reclamación previa frente a las demandadas el 27.8.13 que fue desestimada por resolución expresa del INSS de fecha 4.10.13 y papeleta de conciliación frente a Correos celebrándose el día 23.9.13 con el resultado de sin avenencia.

CUARTO.- Las base de cotización para la contingencia de desempleo de los 180 días anteriores al cese en el trabajo el 13.2.12 fueron: - 14 días agosto/11 747'44 €. - 30 días septiembre/11 1.701 €. - 31 días octubre/11 1.701 €. 30 días noviembre/11 1.701€. 31 días diciembre/11 1.697'21 €. - 31 días enero/12 1.545'74 €. - 13 días febrero/12 818'18 €. Total: 9.911'57 euros. La base reguladora de la prestación es de 55'06 euros/diarios.



QUINTO.- DON Cesareo impugnó su despido que fue declarado improcedente por sentencia de fecha 9.5.13 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante . En su Hecho Probado Primero se fijó como salario diario a efectos del despido la cantidad de 56'70 euros. Recurrida dicha sentencia en suplicación, el TSJ de la Comunidad Valenciana declaró el despido nulo por sentencia de fecha 27.5.14 .

SEXTO.- DON Cesareo había permanecido en situación de IT del 18.8.11 al 22.12.11. SÉPTIMO.- Las retribuciones mensuales fijas de DON Cesareo (excluida parte proporcional de pagas extraordinarias y complementos ligados al efectivo desempeño del puesto de trabajo) eran sueldo base (600'75 euros), antigüedad (143'52 euros), complemento puesto tipo (250'12 euros) y complemento de ocupación (219'08). La antigüedad de DON Cesareo en Correos a fecha 18.7.12 era de 25 años, 11 meses y 26 días.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada Correos y Telegrafos, SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cesareo interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, la MUTUA FRATERNIDAD y la empresa CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, solicitando que se reconozca el derecho del demandante a percibir la correspondiente prestación de incapacidad temporal para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con arreglo a una base reguladora diaria de 56,70 euros desde el 29-12-11 , y a que le abonen la cantidad correspondiente en concepto de mejoras de prestaciones de la Seguridad Social pactada en el III convenio colectivo de Correos y Telégrafos hasta alcanzar el 100% del salario mensual del mes anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad temporal.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando a CORREOS Y TELÉGRAFOS a abonar el actor la mejora de prestaciones de la Seguridad Social prevista en el artículo 94 del III Convenio colectivo de Correos y Telégrafos hasta alcanzar el 100% de su salario mensual reconocido de 1.213,47 euros, pronunciamiento frente al que se alza el actor recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se reconozca el derecho del demandante a percibir la correspondiente prestación de incapacidad temporal para su profesión habitual derivada de enfermedad común con arreglo al 75% de la base reguladora diaria de 56,70 euros, y se condene a Correos y Telégrafos a abonar al actor la mejora de prestaciones de Seguridad Social previstas en el artículo 94 del III Convenio Colectivo hasta el 100% de su salario mensual reconocido de 1.450,51 euros o subsidiariamente se condene a Correos a abonar al actor la referida mejora hasta el 100% de su salario mensual reconocido de 1.304,78 euros más las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Para ello, en primer lugar la parte recurrente interesa la revisión de los hechos declarados probados al amparo del artículo 193 b) de la vigente LRJS .

Respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 ) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

Partiendo de la doctrina expuesta, pasamos a analizar los motivos formulados referidos a la revisión de los hechos probados por el orden en que han sido expuestos por la parte recurrente.

1. En primer lugar se interesa la adición de un hecho probado bis para el que propone la siguiente redacción: 'La empresa Correos pagó en la nómina del mes de diciembre de 2011 en concepto de prestación por enfermedad al 75% la cuantía de 1.318,28 euros. La base de cotización del mes de noviembre del 2011 fue 1.701,00 euros.' Tales hechos se desprenden de los documentos obrantes al folio 146, 194 y documento 2 del procedimiento y teniendo en cuenta que en el presente caso se discute la base reguladora de la prestación de IT iniciada el 29-12-11, estimamos adecuada la adición pretendida a la que en consecuencia accedemos.

2. Como segundo motivo de recurso, interesa la revisión del hecho probado séptimo solicitando quede redactado tal hecho de la siguiente forma: 'SÉPTIMO.-Las retribuciones mensuales fijas de D. Cesareo (excluido el complemento de producción y asistencia y los ligados al efectivo desempeño del trabajo) eran el sueldo base (600,75 euros), antigüedad (143,52 euros), complemento puesto tipo (250,12), complemento de ocupación (219,08), complemento de permanencia y desempeño ( 91.31 euros) y la parte proporcional de pagas extraordinarias de Junio y Diciembre (165,73 euros).

La antigüedad de D. Cesareo en Correos a fecha 18.7.12 era de 25 años, 11 meses y 26 días.' Se apoya el actor en el folio 121 de los autos que es un desglose efectuado por la empresa de las retribuciones percibidas por el actor. Y si bien de tal desglose se desprenden los conceptos percibidos por el trabajador y en consecuencia que el actor percibe también un complemento de permanencia y desempeño por el importe indicado, lo único que cabe adicionar es la percepción de tal importe por tal complemento pero no cabe incluir un concepto predeterminante del fallo como lo sería considerar que el complemento de permanencia y desempeño no está ligado a la asistencia al puesto de trabajo. Tal consideración podrá alegarse vía denuncia de la infracción de preceptos sustantivos o de la Jurisprudencia pero la consideración jurídica de si tal complemento se debe o no incluir como complemento ligado a la asistencia del puesto de trabajo deberá analizarse en el motivo recogido en el apartado c) del artículo 193 LRJS pues del documento citado no puede desprenderse sin más que tal complemento no está ligado al efectivo desempeño del trabajo, sino que para ello es preciso acudir a una serie de hipótesis, argumentos y conjeturas que sólo cabe realizar a través de dicho motivo de recurso.

3. Formula el recurrente una nueva revisión de hechos probados, interesando se adicione un hecho probado octavo que recoja el abono de dos pagas extraordinarias en Junio y diciembre por la cuantía cada una de ellas de 994,39 euros. Propone así que tal hecho quede redactado de la siguiente forma: ' El III Convenio colectivo de Correos y Telégrafos establece en la letra a) del artículo 74 una paga de 1 de Enero a 30 de Junio y del 1 de Julio a 31 de diciembre a DON Cesareo de 994,39 euros cada una, resultando de la suma de salario base (600,75 euros), antigüedad (143,52 euros), complemento de puesto tipo (250,12).' El actor apoya tal revisión en los folios 77 a 79 y 241 a 243 del procedimiento y de tales documentos no se desprende el contenido que pretende reflejar que por otro lado puesto que se remite a lo que recoge el Convenio colectivo que como tal norma no forma parte de los hechos probados, no cabría adicionar al relato fáctico. La propia Sentencia en el hecho probado séptimo viene a reconocer que percibía pagas extraordinarias aunque no las incluye a la hora de calcular las retribuciones mensuales fijas y los conceptos que integran la misma deben ser los contenidos en el Convenio colectivo que como se ha indicado no es preciso reflejar como hechos probados al contenerse en una norma legal. No podemos por ello acceder a la adición pretendida.



TERCERO.- Como cuarto motivo la parte recurrente denuncia al amparo del artículo 193 c) LRJS , la infracción del artículo 129 y ss del RDLeg 1/1994 TRLGSS y actual 171 LGSS del 2015 y la Orden de 13 de Octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria en el Régimen General.

Lo que argumenta el actor en este motivo de recurso es que como el despido llevado a cabo por la empresa fue declarado nulo por Sentencia dictada por esta Sala, no hay que calcular la prestación en situación de desempleo sino que debe percibir la misma prestación a la que tenía derecho antes de ser despedido. Conforme a lo alegado por el recurrente, consta que su despido declarado improcedente por Sentencia del Juzgado de Alicante, fue finalmente declarado nulo por la Sala, conllevando tal nulidad la obligación de la empresa de readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación devengados. De este modo y como afirma el recurrente sus prestaciones no pueden calcularse partiendo de una situación de desempleo a partir del 14 de febrero del 2012 pues se deja sin efecto el despido y de hecho la empresa tiene que reintegrar al servicio Público de empleo estatal lo abonado al trabajador por desempleo. La prestación de IT debe por ello seguir percibiéndola el trabajador en los términos que lo hacía antes de que la empresa procediera a su despido, y por ello conforme a la base reguladora de 56,70 euros diarios partiendo de la base de cotización del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal, que asciende a 1.701,01 euros. El 75% de dicha base de cotización asciende a 1.275,75 euros y no a la suma que recoge la parte actora de 1.318,28 euros, pero en cualquier caso sí estimamos que la base reguladora conforme a la cual debe abonarse la prestación de incapacidad temporal al trabajador, bien por el INSS o bien por la Mutua La Fraternidad en función del periodo de que se trate pues primero se hacía cargo de tal prestación el INSS y a partir de una fecha recogida en los hechos probados, lo hace la Mutua, es la de 56,70 euros y no la recogida en la Sentencia de instancia y así procede declararlo en la parte dispositiva de esta resolución. En relación a tal prestación ninguna responsabilidad incumbe sin embargo a la empresa CORREOS Y TELÉGRAFOS.



CUARTO.- En último término se denuncia al amparo del mismo apartado c) del artículo 193 LRJS , la infracción del artículo 94 en relación con el artículo 74 A) y D), la DT 3ª del III convenio colectivo de Correos y la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de Julio del 2009 . Discute así la parte recurrente la exclusión que realiza la Sentencia de instancia para calcular el importe al que debe ascender el 100% del salario real a mejorar por la empresa conforme al artículo 94 del Convenio, estimando que debe incluirse en tal salario tanto las pagas extras como el complemento de permanencia y desempeño.

El artículo 94 del Convenio colectivo de Correos regula la Mejora de las prestaciones de la Seguridad Social y tiene el siguiente contenido: 'En los casos de baja por incapacidad temporal legalmente declarada, derivada de enfermedad común o accidente no laboral, los trabajadores/as, a partir del cuarto día del inicio de dicha situación, y durante como máximo 18 meses, verán completada la prestación económica correspondiente de la Seguridad Social, hasta alcanzar el cien por cien del salario mensual que tengan reconocido. Dentro de este complemento no se incluirán aquellos conceptos retributivos que estén ligados a la asistencia efectiva al puesto de trabajo.

En los supuestos que se complemente, durante los tres primeros días, el trabajador/a percibirá el 50% de su salario mensual, sin que este beneficio pueda exceder de cuatro días al año.

Por el contrario, cuando la incapacidad temporal derive de accidente de trabajo, el derecho señalado en el apartado anterior se devengará desde el primer día'.

A la vista de tal precepto y conforme interpreta el Tribunal Supremo en la Sentencia citada por el recurrente de 21 de Julio del 2009 analizando qué debe considerarse por salario real, el salario mensual del trabajador de conformidad con el artículo 26 E.T . está incluido por la totalidad de las percepciones económicas del trabajador, en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales, de modo que incluye también la parte proporcional de las pagas extras aunque las mismas se abonen no mensualmente sino en Junio y en diciembre. El salario mensual que tiene reconocido el trabajador incluye también tales pagas extras aun cuando su abono se produzca no de forma prorrateada sino en Junio y en diciembre como señala el artículo 31 del Convenio. De hecho el propio artículo 94 del Convenio al regular la mejora ahora reclamada por el trabajador sólo excluye del salario mensual los conceptos retributivos ligados a la efectiva asistencia al puesto de trabajo y como el abono de las pagas extraordinarias no está ligado a tal asistencia efectiva a su puesto de trabajo y por ello se incluye en la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, no existe motivo alguno para excluir tales pagas extras, y no se produce duplicidad alguna en su cobro por el hecho de que se incluya en la referida base reguladora de la prestación que parte de la base de cotización del trabajador en la que está incluida la parte proporcional de tales pagas extras pues lo que debe hacerse es calcular el salario mensual del trabajador sin los complementos excluidos por convenio, así los ligados a la asistencia efectiva al puesto de trabajo pero sí con la parte proporcional de las pagas extras y al mismo debe descontarse lo percibido por el actor por el concepto de prestación de IT en el periodo de que se trate, siendo la diferencia resultante la que tendrá que abonar la empresa como mejora de prestaciones de incapacidad temporal. De este modo e incluyendo la parte proporcional de las pagas extras, el salario mensual del trabajador al 100% asciende a 1.379,2 euros que es la suma que deberá complementar la empresa al trabajador por el concepto de mejora durante el periodo en el que permanezca en incapacidad temporal y durante un máximo de 18 meses de baja a partir del día cuarto de la baja como indica el artículo 94 citado y no desde el inicio de la situación de incapacidad temporal. No fija el relato fáctico la fecha del alta médica del trabajador, por lo que deberá ser en ejecución de Sentencia cuando deba determinarse el importe y periodo durante el que debe abonarse tal mejora de la prestación conforme a tal salario mensual.

Además pretende la parte recurrente que también se incluya en tal salario mensual la suma percibida por el actor por el concepto de complemento de permanencia y desempeño señalando que no es un concepto salarial ligado a la efectiva asistencia al puesto de trabajo. Dicho complemento viene regulado en el artículo 74 del Convenio colectivo de Correos en su apartado d) en los siguientes términos: 'Complemento de permanencia y desempeño. El complemento de permanencia y desempeño está destinado a retribuir la experiencia adquirida a través de la actividad y permanencia en la empresa, así como la responsabilidad y especial dedicación en el desempeño de los cometidos y objetivos que se establezcan.

La dedicación requiere la permanencia previa que se determina a continuación en el apartado 3, e implica la asistencia efectiva, el ejercicio y desempeño del puesto de trabajo.

Para los puestos tipo del Grupo Profesional de Personal Operativo y de Servicios Generales, y hasta tanto se cuente con un sistema de medición de la responsabilidad y especial dedicación en el desempeño del puesto de trabajo, el complemento de permanencia y desempeño se devengará en función de la asistencia efectiva al trabajo en las cantidades fijadas en las tablas de retribuciones anexas y de acuerdo con los criterios que se establecen en el presente artículo: 1. Este complemento se percibirá en todos los Puestos Tipo a excepción de los comprendidos en el Grupo Profesional de Personal Titulado Superior.

2. Este complemento se articula en tres tramos para los Grupos Profesionales de Personal Titulado Medio/Cuadros y en seis tramos para los Grupos Profesionales de Personal de Jefaturas Intermedias, Personal Operativo y Servicios Generales.

Grupos Profesionales de Personal Titulado Medio/Cuadros Tramo 1.º 2.º 3.º Antigüedad mínima 5 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

15 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

25 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

Grupos Profesional de Personal de Jefatura Intermedia, Personal Operativo y Servicios Generales Tramo 1.º 2.º 3.º 4.º 5.º 6.º Antigüedad mínima 3 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

6 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

9 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

12 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

15 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

18 años de antigüedad en el Grupo Profesional.

3. Para la percepción de la cuantía correspondiente a cada tramo se requerirá la permanencia continuada mínima establecida en la tabla anterior.

4. El primero y sucesivos tramos del complemento comenzarán a percibirse desde el día 1 del mes siguiente a aquel en el que se complete la antigüedad mínima y se hayan acreditado los requisitos mencionados anteriormente.

5. Cuando un trabajador/a acceda a un Grupo superior dejará de percibir el tramo del complemento que viniera percibiendo y percibirá el tramo 1.º del Grupo Profesional al que acceda. En el supuesto de que el trabajador no estuviera percibiendo ningún tramo de este complemento, comenzará a computar un nuevo periodo de antigüedad para acceder al tramo 1.º de su Grupo.

6. En ningún caso el cambio de Grupo podrá suponer minoración en el total de las retribuciones que venía percibiendo el trabajador/a por los conceptos de básicas y complemento de permanencia y desempeño regulado en este artículo.

7. Si como consecuencia del cambio de Grupo se produjese minoración en los conceptos retributivos mencionados, el trabajador/a afectado se incorporará al tramo de este complemento que le permita, al menos, igualar la cuantía económica que venía percibiendo en el Grupo anterior.

8. Cuando el acceso lo sea a un Grupo al que se perteneciera por un contrato anterior, recuperará el mismo tramo que en su caso percibiera en aquél, reanudándose el período de antigüedad en aquel Grupo.

9. Los trabajadores/as a los que les fuera concedida la excedencia voluntaria en cualquiera de las modalidades recogidas en este convenio, y que estuvieran percibiendo un tramo del complemento de permanencia y desempeño de un determinado Grupo, volverán a percibir dicho tramo desde el momento en que obtuvieran el reingreso en ese mismo Grupo Profesional.

10. Este complemento es de índole funcional, y su percepción estará ligada al desempeño del puesto y a la concurrencia de los factores señalados en los párrafos anteriores.

11. La percepción de la cuantía correspondiente a cada tramo de este complemento de permanencia y desempeño se vinculará a los criterios de rendimiento y absentismo que se determinen en la Comisión Paritaria conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera.' Por su parte la referida DT Tercera señala: 'Disposición transitoria tercera. Armonización.

A fin de armonizar la regulación de los criterios de percepción del complemento de permanencia y desempeño en todo el personal laboral de esta Sociedad, evitando cualquier posible discriminación entre colectivos, en el seno de la Comisión Paritaria del presente Convenio, se determinará de forma preceptiva los criterios, ligados a rendimiento y absentismo, que condicionen su cobro.

Durante el periodo transitorio que conlleve el alcance de tal acuerdo, que no podrá exceder de seis meses desde la entrada en vigor de este Convenio, el complemento se abonará a todo el personal laboral sin condicionar su cobro a otros criterios, salvo el del cumplimiento de los correspondientes tramos de antigüedad.

En el supuesto de que no se alcance un acuerdo en el plazo fijado, a partir del mismo se aplicará automáticamente para todo el personal laboral los criterios de absentismo que se han establecido en la Disposición Transitoria Segunda de este Convenio'. Y la DT Segunda a la que se refiere la Tercera indica;: 'El complemento de permanencia y desempeño regulado en el artículo 61.d) del II Convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., será abonado, desde el 1 de octubre del 2006 hasta la entrada en vigor del presente Convenio colectivo, al personal laboral que previamente no lo hubiera percibido, judicial o extrajudicialmente, condicionando dicho pago, tanto al efectivo cumplimiento de los tramos de antigüedad previstos en el precitado artículo, como a que, durante los trimestres naturales de cada periodo de devengo el trabajador/a haya tenido un porcentaje de absentismo inferior al 4%. Las cuantías a percibir serán las establecidas en las tablas salariales del II Convenio colectivo con los incrementos previstos para los años 2009 y 2010 en la Disposición Adicional Sexta del presente Convenio'.

A la vista de tales preceptos estimamos con la Sentencia de instancia y como indica la empresa al impugnar el recurso que tal complemento sí está ligado a la efectiva asistencia al puesto de trabajo y de hecho la percepción de tal complemento se vincula según el punto 11 del artículo 74 d) al cumplimiento de los requisitos de rendimiento y absentismo que señale la Comisión Paritaria y en caso de no alcanzarse un acuerdo en el seno de tal organismo habrá que aplicar el criterio de absentismos referido en la DT 2ª. De este modo se liga a la asistencia al puesto de trabajo y no tiene que incluirse a la hora de calcular el salario mensual del trabajador, por lo que el importe de tal salario mensual es el que antes se ha hecho referencia de 1.379,2 euros. Debe por ello estimarse sólo en parte el recurso formulado en los términos referidos y tal y como se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.



QUINTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , ante la estimación en parte de la demanda, gozando además el actor del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo contra la sentencia de fecha dieciséis de Febrero del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante en autos 975/2013 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, frente a la MUTUA FRATERNIDAD y frente a la empresa CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, debemos revocar la Sentencia de instancia, acordando en su lugar estimar en parte la demanda instada por el recurrente y reconocer el derecho del demandante a percibir la prestación de la baja por incapacidad temporal iniciada el 29-12-11 con arreglo al 75% de la base reguladora diaria de 56,70 euros, condenando al INSS y a la Mutua La Fraternidad en sus respectivas responsabilidades a abonar la prestación conforme a tal base reguladora y con absolución de la empresa de tal pretensión. Además condenamos a LA SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, a abonar al actor la mejora de prestaciones de la Seguridad social prevista en el artículo 94 del III convenio colectivo de empresa hasta el 100% de su salario mensual de 1.379,2 euros, a partir del cuarto día de la baja por incapacidad temporal iniciada el 29-12-11 y hasta un máximo de 18 meses. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2393 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.