Sentencia SOCIAL Nº 1651/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2962/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1651/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2962/17, interpuesto por D. Salvador contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 16 de octubre de 2017, en Autos núm. 184/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Salvador en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Salvador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- El actor D. Salvador , nacido el NUM000 de 1959, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón en centro especial de empleo (grupo de cotización 10).

En la actualidad el actor está trabajando en un centro especial de empleo, ACODIS INICIATIVAS S.L., como peón, en la construcción de maquetas de prototipos, desde el 24 de junio de 2015. Con anterioridad estuvo el actor trabajando como peón agrícola desde 2009, siendo sus últimas jornadas reales cotizadas en enero de 2012.

II.- El 29 de agosto de 2016 el actor instó expediente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que correspondiere.

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 23 de noviembre de 2016 (folio 45 Vto), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 18 de noviembre de 2016 (folio 57), que determinó un cuadro clínico residual de hipoacusia mixta derecha y neurosensorial izquierda severas, cervicoartrosis, síndrome miofascial, posible Parkinson incipiente; y como limitaciones orgánicas y funcionales se indicaba 'esfera auditiva, aparato locomotor (raquis cervical) y sistema nervioso central'.

IV.- Disconforme con la anterior resolución, pues consideraba que debía habérsele concedido una incapacidad permanente total, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 5 de enero de 2017, que fue desestimada por Resolución del INSS de 13 de febrero de 2017.

V.- El demandante al momento de ser evaluado por el E.V.I. de hipoacusia mixta derecha y neurosensorial izquierda severas, cervicoartrosis, síndrome miofascial, posible Parkinson incipiente.

Las dolencias del actor implican un menoscabo permanente para tareas que requieran fundamentalmente de comunicación verbal, así como trabajos en altura o que supongan riesgo para terceras personas.

El actor está en posesión de los permisos de conducir tipos A1, A2, A y B, sin ningún tipo de limitación, habiéndolos renovado el 19 de junio de 2013, válidos hasta 2023.

Al actor le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 17 de febrero de 2015 (folio 55) un grado de discapacidad del 45 % (37 % de limitaciones de la actividad y 8 puntos por factores psicosociales), habiéndosele apreciado hipoacusia severa y osteoartrosis localizada.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 615,39 € al mes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Salvador , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente se alza en suplicación con recurso impugnado de contrario dicho demandante, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero, para que la profesión habitual de peón en centro especial de empleo que en el mismo se le atribuye, sea sustituida por la de 'peón agrario', si bien añadiéndole, que 'últimamente presta sus servicios como peón en centro especial de empleo'.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar en línea con lo opuesto por la Entidad Gestora recurrida en su oposición, que efectivamente es doctrina de suplicación reiterada la que viene señalando, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Sentado lo anterior, se invoca en sustento de la revisión interesada la documental obrante a los folios 43,44 y 57 y 76 donde como se aduce, se demuestra que el actor prestaba sus servicios como peón agrario dado de alta pero en situación de sin actividad laboral debido al estado de su saluD.

Revisión que no puede ser aceptada, pues que el actor ahora recurrente ha prestado con anterioridad servicios como peón agrario ya lo recoge la sentencia de instancia en el propio ordinal sometido a revisión y en cuanto a que fue por su estado de salud que dejó de prestarlos no encuentra justificación en los términos exigidos por la doctrina expuesta, en la documental al efecto invocada, deviniendo en cualquier caso la 'profesión habitual' en la presente litis en la medida en que es discutida, un concepto jurídico que ha de considerarse a la vista de lo regulado al respecto como se verá más adelante.

En segundo lugar, interesa el recurrente la supresión del ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia invocando al efecto la documental médica obrante al folio 52 envés, 53 y 54 de autos y con esa misma documental médica junto con la obrante al folio 55, sustenta como texto alternativo el siguiente: 'Con fecha ingreso 4.9.15 en Hoja de Evolución y curso Clínico de Consultas Provisional del SAS se establece que el actor puede tener parkinsonismo incipiente, en fecha 2.5.17 establece que padece Parkinson estado 2 de H-Y.

Consta desde el 2.9.16 que el actor presenta discopatías degenerativas cervicales que le provocan síndrome vertiginoso periférico, parestesias en MMSS (manos) pérdida de fuerza en manos con caída de objetos.

Que con fecha 8.6.16 por el servicio de Reumatología se establece que el actor padece: cervicoartrosis, calcificación del ligamento cervical anterior, costilla cervical, SD miofascial, Artrosis cervical, insuficiencia renal, diabetes.

El demandante al momento de ser evaluado por el E.V.I. de hipoacusia mixta derecho neurosensorial izquierda severas, cervicoartrosis, síndrome miofascial, posible Parkinson incipiente. Se establecía en el Informe de Valoración Médica que está limitado para tareas que requieran comunicación verbal como fundamental trabajos en altura o de riesgo para terceras personas.

Al actor le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 17 de febrero de 2015 (folio nº 55) un grado de discapacidad del 45% (37% de limitaciones de la actividad y 8 puntos por factores psicosociales) habiéndose apreciado hipoacusia severa y osteoartrosis localizada degenerativa.' Y al respecto señalar, que el Juzgador de instancia comparte en definitiva las apreciaciones y conclusiones del IMS que data de 15.11.2016 y que es expedido por el facultativo inspector, además de tras la exploración del recurrente, a la vista de la documental médica obrante en el expediente, como acontece con la que ahora se invoca, por lo que no prende sino en definitiva sustituir la imparcial valoración que de la prueba practicada y en particular de la ahora invocada, ha llevado a cabo el Juzgador de instancia, por la propia interesada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 191 LPL ( 193 LRJS) denuncia acto seguido el recurrente, infracción en primer lugar, del art. 194.2 LGSS y STS 7.2.2002 que estima cometidas por cuanto considera que en su caso, la profesión habitual es aquella en la que está dado de alta en la TGSS y ha desarrollado más tiempo como medio fundamental de vida debiendo precisarse a tal fin, el período de tiempo a partir del cual una nueva profesión se convierte en la habitual para valorar la pérdida de capacidad de trabajo que constituye tal situación, debiendo considerarse como tal en definitiva, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental, que en el caso es la de peón agrícola.

Infracción la denunciada que no puede ser apreciada, pues si bien la jurisprudencia (por todas STS 26.10.2016 rec. 1267/2015) viene señalando efectivamente, que con carácter general, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcuD. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcuD. 4277/2005-). Y que la cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, reconoce acto seguido no obstante, que con arreglo al art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo, que como resalta la impugnante, es de los doce meses anteriores anteriores a la fecha en que se hubiese incitado la IT de la que derive la invalidez y si bien en el presente caso, la Incapacidad permanente interesada no viene precedida de IT previa, ello no viene sino a reforzar la conclusión de que habida cuenta que como resalta la sentencia de instancia viene dedicándose a la profesión de peón en centro especial de empleo desde hace mas de dos años y de que como por su parte resalta la impugnante y se recoge en el relato de probados de la propia sentencia de instancia, no ha efectuado jornadas reales agrícolas más que en 2012 en número de 12, la profesión habitual a los pretendidos efectos ha de ser la de peón en centro especial de empleo grupo de cotización 10, habida cuenta además del tiempo desde que la viene realizando, que no consta aquella le viniera impedida ya desde el año 2012 por las dolencias que le aquejan, al no haber prosperado la revisión interesada que tan siquiera además, se retrotraía a tal época.



TERCERO: Acto seguido, con el mismo amparo procedimental, denuncia infracción del art. 194.2 LGSS así como de la jurisprudencia del TS contenida en las sentencias que refiere y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, siendo notorio que la actividad que se realiza en el capo es eminentemente física, a la vista de las patologías del recurrente y siendo su profesión habitual la de peón agrícola, ha de considerarse que resulta impedido para la ejecución de las tareas y por los motivos que refiere.

Y por último, denuncia infracción de la jurisprudencia contenida en STS 28.9.17, al considerar que la cuestión de que mantenga los carnets de conducir que se refieren en el ordinal primero de los probados es irrelevante, al no ser competencia de la DGT el reconocimiento de la I. Pte que ahora se postula.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la incapacidad permanente venía definida ya, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces , las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues a la vista de las dolencias y limitaciones que las mismas le comportan y que se recogen en el inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia, no puede concluirse que las mismas le impidan por ahora, la ejecución de las tareas propias de su profesión habitual de peón en centro especial de empleo, exenta de los requerimientos que se recogen en el relato de probados para los que se encontraría limitado de manera permanente, bien especial comunicación verbal , en altura o que supongan riesgo para terceras persona, lo que comporta como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia de instancia y en consecuencia con ello, de la resolución en su día dictada por la Dirección Provincial del INSS, única competente a los efectos ahora debatidos que así lo estimó igualmente.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 16 de octubre de 2017, en Autos núm. 184/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2962/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2962/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.