Sentencia Social Nº 1652/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 926/2013 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Octubre de 2014.

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 28 de mayo de 2013 dictada en los autos de juicio nº 762/2012 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por Dña. Esperanza contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora, Doña Esperanza , nacido el NUM000 -1.961, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº de afiliación NUM001 que ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena, con la categoría profesional de restaurante solicitó en fecha 14-09-2.012 ante el INSS el reconocimiento de una incapacidad permanente, por enfermedad común.

SEGUNDO.- En fecha 6-09-2.012, se elabora Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social, sobre la base de informe médico en el que se determina como cuadro clínico residual ' trastorno distímico crónico, diagnosticada de fibromialgia. Cerviño lumbalgia crónica sin signos clínicos de radiculopatía aguda' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'en el momento actual: patología articular y de caquis grado I y psiquiatría grado I de la CIF según manual para médicos del INSS' .

TERCERO.- El EVI, analizadas el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales y las tareas realizadas por el trabajador, propuso a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

CUARTO.- Por resolución del INSS con fecha de salida de 28-09-2.012 se denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa en fecha de 5-11-2.012 que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 9-11-2.012 al entender que las alegaciones presentadas no modifican los fundamentos legales y/o las causas médicas en que se basó la resolución impugnada.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad de la actora, según consta en el expediente administrativo, es de 940,03 euros/mes.

La fecha de efectos para el caso de estimarse la demanda es de 6-09-2.012.

SÉPTIMO.- La actora en la actualidad presenta como patologías, hernia de hiato, discopatía degenerativa L5-S1, distimia, síndrome de ansiedad y fibromialgia.

OCTAVO.- La actora, según consta en el informe médico forense de fecha 6-02-2.013 refiere padecer un dolor crónico generalizado pero no hace uso de analgésicos u otros fármacos para tratarlo, por los efectos secundarios derivados de la misma medicación. Por otro parte ha sido derivada desde la Unidad del Dolor crónico a su medico de familia por considerar que no existe motivo que justifique su asistencia por parte de la dicha Unidad. Actualmente no precisa de ayudad de terceras personas, ni de elementos ortopédicos para desplazarse y/o deambular, realizando ella misma las labores de su casa y sus actividades en la vida diaria.

NOVENO.- La actora padece una patología que le dificulta el permanecer mucho tiempo en la misma postura, de pie o sentada, así como cargar peso. Por tanto, no se recomienda que realice trabajos que requieran de un gran esfuerzo físico, que lleve el agotamiento o supongan una bidepestación prolongada.

Podrá realizar trabajos de tipo sedentario o pasivo, manual o intelectual, en los que no exista un gran componente físico que afecte a las extremidades inferiores/columna lumbar.

DECIMO.- Las tareas que realizaba habitualmente la trabajadora son las propias de una ayudante de camarera de restaurante, siendo su cometido profesional entre otros los siguientes: participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio de venta de alimentos y bebidas, realizar labores auxiliares, conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo, preparar áreas de trabajo para el servicio, colaborar en el servicio al cliente, preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares.

UNDECIMO.- La actora percibió prestaciones de desempleo desde el 1-04-2.011 hasta el 24-09-2.012 y a partir de dicha fecha empezó a percibir subsidio de desempleo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Esperanza contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo anular la resolución impugnada, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de las prestaciones inherentes a tal declaración y con efectos al día en que se emitió el dictamen del EVI (6-09-2.012), condenando a la parte demandada al pago de la prestación correspondiente, siendo la base reguladora de 940,03 euros/mes, todo ello teniendo en cuenta que la actora fue perceptora de prestación de desempleo hasta el 24-09-2.012 y a partir de dicha fecha, subsidio de desempleo a los efectos de posible descuento. '.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, solicitaba la declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que:

- el hecho probado segundo pase a decir: 'En fecha 26-09-2.012, se elabora Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social, sobre la base de informe médico en el que se determina como cuadro clínico residual ' trastorno distímico crónico, diagnosticada de fibromialgia. Cerviño lumbalgia crónica sin signos clínicos de radiculopatía aguda' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'en el momento actual: patología articular y de caquis grado I y psiquiatría grado I de la CIF según manual para médicos del INSS' ;

- el hecho sexto diga: 'La base reguladora de la prestación de incapacidad de la actora, según consta en el expediente administrativo, es de 940,03 euros/mes. La fecha de efectos para el caso de estimarse la demanda es de 26-09-2.012.';

- el hecho séptimo tenga el siguiente contenido: ' La actora en la actualidad presenta como patologías, hernia de hiato, discopatía degenerativa L5-S1 sin compromiso radicular, distimia, síndrome de ansiedad y fibromialgia';

- el hecho noveno diga: 'El resultado de la exploración física de la actora obrante en el informe médico forense de fecha 6 de febrero de 2013, practicado a la misma con ocasión del presente procedimiento establece: Deambula con normalidad, sin cojera, sin ayuda de elementos ortopédicos, y sin dificultad para levantarse o sentarse. Carga con un bolso y una bolsa de mano. No se aprecian antiálgicas ni existen signos físicos relevantes.

Por su parte, el resultado de la exploración del aparato locomotor efectuado a la actora por el médico evaluador en fecha 24 de septiembre de 2009 con ocasión del expediente de incapacidad recoge: Marcha sin alteraciones, tolera puntas-talón, cuclillas. No adopción de posturas antiálgicas. Transferencias simples sin dificultad. No apofisalgia a lo largo del raquis. No contracturas musculares. No asimetrías ni puntos inflamatorios articulares en MMSS/MMII. No déficit neurológico. Bar en columna vertebral y MMSS/MMII completo, en todos los niveles y arcos articulares. No déficit de fuerza, BM 5/5 en MMSS/MMII. Cicatrices qx en ambas muñecas normoconstituidas. No adheridas. Completa puño presión y pinza polidigital funcionante bilateralmente. Phalen y Tinnel Bilaterales negativos. Refiere dolor de similar intensidad a palpación de puntos firomiálgicos y no fibromiálgicos: No rigidez articular. ROTS conservados y simétricos en MMSS/MMII'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 (ED 4407) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado en cuanto la modificación pretendida de los hechos segundo y sexto, al derivar indubitadamente del expediente administrativo así como respecto el séptimo, como consta en el informe forense. En cuanto al restante hecho el motivo ha de desestimarse ya que pretende sustituir la actividad probatoria de la Magistrada de instancia, que explica detallada y razonablemente en el fundamento primero cómo ha llevado a cabo la valoración de la prueba, no apreciándose que sea ilógica o irrazonada, y en todo caso deriva del contenido del informe forense, en el que concurren plenas condiciones de objetividad e imparcialidad.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la recurrente la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso, la parte actora sufre, según el relato inmodificado de hechos, de hernia de hiato, discopatía degenerativa L5-S1, distimia, síndrome de ansiedad y fibromialgia, patologías que le impiden permanecer mucho tiempo en la misma postura, de pie o sentada, así como cargar peso. Por tanto, no se recomienda que realice trabajos que requieran de un gran esfuerzo físico, que lleve el agotamiento o supongan una bidepestación prolongada.

Salta a la vista pues que valorando dichas deficiencias en relación a su puesto de trabajo, difícilmente podrá ejercer las labores fundamentales de su profesión habitual de ayudante de camarera de restaurante, pues sus patologías suponen una limitación para aquellas labores que tiene relación directa con el ejercicio de su trabajo por las consecuencias de imposibilidad de realizar bipedestación prolongada, por lo que no queda sino mantener la incapacidad de la parte actora para el ejercicio de su profesión habitual.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de fecha 28-5-13, del Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar , en cuanto a la resultancia fáctica, confirmándose en el resto de extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0926/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.